Voto em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) estabelece que a mera juntada de PPP referindo a eficácia de EPI é insuficiente para comprovação da eliminação/neutralização dos agentes insalubres. Veja a sustentação oral do Prof. Dr. Helio Gustavo Alves

Em seu voto o relator Paulo Afonso Brum Vaz estabeleceu que a mera juntada de PPP referindo a eficácia de EPI é insuficiente para a comprovação da eliminação/neutralização dos agentes insalubres, e incumbiu ao INSS realizar a prova da eficácia dos equipamentos de proteção individual, de acordo com o que preconizam os artigos 279 e 680 da IN 77/2015 e item 6.6.1 da NR 6. Processo: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) Nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC

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Veja o voto na íntegra:

De início, cumpre fazer uma brevíssima digressão acerca da natureza jurídica do IRDR. Trata-se de instituto voltado para a solução de casos concretos e fixação de teses jurídicas (causa-piloto) ou instituto destinado apenas a formar teses jurídicas, sem compromisso com a decisão de um caso concreto especifico (causa-modelo)?

Não desconheço o entendimento da doutrina em favor da primeira hipótese (nessa linha posicionam-se, a título de exemplo, Alexandre Câmara, Fredie Didier Junior e Leonardo Carneiro da Cunha). Contudo, filio-me à segunda corrente. A propósito, cito lição de Sofia Temer (Incidente de Resolução de Demanda Repetitivas, Salvador: Ed. Juspodivm, 2016, p. 68/69):

Adotamos a posição segundo a qual o incidente de resolução de demandas repetitivas apenas resolve a questão de direito, fixando a tese jurídica, que será posteriormente aplicada tanto nos casos que serviram como substrato para a formação do incidente, como nos demais casos pendentes e futuros. Entendemos, portanto, que no incidente não haverá julgamento de ‘causa-piloto’, mas que será formado um ‘procedimento-modelo’. E essa posição decorre, principalmente, dso seguintes fundamentos: a) no IRDR apenas há a resolução de questões de direito, o que limita a cognição e impede o julgamento da demanda; b) a desistência do que seria a ‘causa piloto’ não impede o prosseguimento do incidente, que tramita independentemente de um conflito subjetivo subjacente, corroborando seu caráter objetivo;

iii) a natureza objetiva parece mais adequada , em termos de sistemática processual, para que seja possível aplicar a tese às demandas fundadas na mesma questão, além de viabilizar a construção de outras categorias que permitam justificar a ampliação do debate e da participação dos sujeitos processuais.

No mesmo sentido, o enunciado nº 22 da ENFAM: ‘A instauração do IRDR não pressupõe a existência de processo pendente no respectivo tribunal’.

Até porque, com este entendimento desaparece o óbice constitucional de o Tribunal Regional Federal ter que julgar um processo da competência dos Juizados Especiais (art. 98, I, da CR), na medida em que apenas irá estabelecer a tese jurídica com caráter vinculante, deixando que o caso concreto seja julgado pelo órgão constitucionalmente previsto.

Desse modo, no presente caso, porque se trata de IRDR admitido em processo que tramita no JEF, vai-se adotar a posição segundo a qual o incidente apenas resolve a questão de direito, fixando a tese jurídica, que será posteriormente aplicada tanto nos casos que serviram como substrato para a formação do incidente, como nos demais casos pendentes e futuros, sem solucionar o caso concreto.

Assim, passo a enfrentar a tese jurídica proposta no presente IRDR.

A questão das consequências do uso de equipamentos de proteção individual obrigatório para a aposentadoria especial foi objeto de decisão de mérito proferida pela Corte Suprema, em regime de repercussão geral, nos autos do ARE 664335 (publicação em 12.02.2015). A propósito, veja-se a ementa do julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL – EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos

mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88).

A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade – Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88).

A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos ‘casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar’.

A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo.

A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998.

Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus

O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o

A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em ‘condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física’. 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria

A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.

In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição,

Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos

Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário.

(ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02- 2015 PUBLIC 12-02-2015).

Assim, a Corte Suprema fixou duas (02) teses distintas: a) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; b) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

A primeira tese jurídica, que interessa ao presente feito, dispõe que havendo redução da exposição aos agentes nocivos a níveis inferiores aos limites considerados agressivos à saúde do trabalhador, não deve o tempo de serviço ser considerado especial.

A Medida Provisória nº 1523/96, transformada na Lei nº. 9.528/97, alterou o artigo 58 da Lei 8.213/91, instituindo a obrigatoriedade da elaboração de laudo técnico, fixando multa para empresas que não o atualizarem.

As Leis nº 9.711/98 e nº 9.732/98 dispuseram sobre o Perfil Profissiográfico:

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata  o  artigo  anterior  será  definida  pelo  Poder  Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) 1º A comprovação da efetiva  exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98).

O PPP deverá ser emitido com base no LTCAT ou, na falta deste, com base nas demonstrações ambientais previstas na IN 45, art. 254:

Art. 254. As condições de trabalho, que dão ou não direito à aposentadoria especial, deverão ser comprovadas pelas demonstrações ambientais e documentos a estas relacionados, que fazem parte das obrigações acessórias dispostas na legislação previdenciária e trabalhista.

1º As demonstrações ambientais e os documentos a estas relacionados de que trata o caput, constituem-se, entre outros, nos seguintes documentos:

I – Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRA; II – Programa de Gerenciamento de Riscos – PGR;

– Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção – PCMAT;

– Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional – PCMSO; V – Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho – LTCAT; e VI – Perfil Profissiográfico Previdenciário –

2º Os documentos referidos nos incisos I, II, III e IV do § 1º deste artigo poderão ser aceitos pelo INSS desde que contenham os elementos informativos básicos constitutivos do LTCAT.

3º Os documentos referidos no § 1º deste artigo serão atualizados pelo menos uma vez ao ano, quando da avaliação global, ou sempre que ocorrer qualquer alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização, por força dos itens 9.2.1.1 da NR-09, 18.3.1.1 da NR-18 e da alínea ‘g’ do item 22.3.7.1 e do item 22.3.7.1.3, todas do MTE.

4º Os documentos de que trata o § 1º deste artigo emitidos em data anterior ou posterior ao exercício da atividade do segurado, poderão ser aceitos para garantir direito relativo ao enquadramento de tempo especial, após avaliação por parte do INSS.

Tal formulário contém declaração, por parte do empregador, nos campos 15.7 a 15.9 sobre a adoção de EPI/EPC. O cerne da controvérsia do presente IRDR pode ser identificado da seguinte maneira: o fato de serem preenchidos tais campos com a resposta ‘S’ é, por si só, condição suficiente para reputar-se que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial?

Tenho que a resposta é negativa.

Deve-se atentar primeiramente para o fato de que o empregador produz todos os documentos obrigatórios para a concessão do benefício de aposentadoria especial de forma unilateral.

Com efeito, o trabalhador/segurado não participa do processo de apuração dos dados do PPRA – Programa de Prevenção a Riscos Ambientais e no PCMSO – Programa de Controle Médico Saúde Ocupacional.

De maneira geral, o trabalhador não pode questionar o conteúdo do formulário que lhe é fornecido ao fim da relação laboral e, caso não concorde com o conteúdo declarado, terá que promover Reclamação Trabalhista.

A realidade prática dominante, aliás, mostra que os segurados, muitas vezes, não conseguem sequer obter cópia fiel dos inúmeros documentos que competem a cada empresa elaborar, a seu exclusivo critério, para a obtenção da aposentadoria especial.

Mas deve-se ir além. As declarações relativas a uso de equipamento de proteção constantes nos documentos técnicos da empresa têm repercussão direta na redução da carga tributária do empreendimento empregador.

O § 6º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.732/98, estabeleceu que:

O benefício previsto neste artigo [aposentadoria especial] será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.

Ou seja, a empresa que reconhecer a existência, no quadro de empregados, de trabalhadores sujeitos a condições agressivas à saúde ou à integridade física deverá recolher alíquotas mais elevadas – com acréscimo de 6%, 9% ou 12%, conforme o caso – incidindo sobre a remuneração mensal de cada empregado nessa situação.

Por sua vez, a Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil de n. 971/2013, em seu art. 293, § 2º, dispensa a empresa de recolher o adicional ao SAT quando comprova ter adotado medidas de proteção coletiva ou individual, responsáveis por neutralizarem ou reduzirem o grau de exposição do trabalhador a níveis de tolerância de modo a afastar a concessão da aposentadoria especial.

Assim, as declarações sobre o tipo de agente a que fica submetido o segurado repercute diretamente na alíquota a ser aplicada no recolhimento do tributo destinado a financiar a atividade especial. E a declaração de uso de EPI eficaz isenta o empregador de referido adicional.

Como bem observara o saudoso E. Ministro Teori Zavascki no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC:

Temos que fazer – e isso é fundamental, no meu entender, nessa matéria -, duas distinções importantes. A primeira distinção é sobre as diferentes relações jurídicas que estão nesse contexto, que não podem ser examinadas como se fossem uma só. Há a relação jurídica que se estabelece entre o empregador e o INSS, que é a relação jurídica tributária. Para fazer jus a uma alíquota tributária menor, o empregador faz declaração de que fornece equipamento eficaz. Essa é uma relação de natureza tributária. E essa declaração do empregador sobre o perfil profissiográfico previdenciário, PPP, é uma declaração que está inserida no âmbito da relação tributária entre INSS e empregador contribuinte. Portanto, o empregado não tem nenhuma participação nisso, e nem pode ter. Assim, obviamente a declaração (PPP) não o afeta. A conclusão do Ministro Barroso, no final, de que essa declaração não vincula ao empregado está corretíssima, porque se trata de uma declaração no âmbito de uma relação jurídica de natureza tributária de que ele não participa. Mas não é isso que nós estamos tratando aqui. Nós estamos tratando de uma outra relação, que é a relação de natureza previdenciária, a que se estabelece entre o empregado segurado e o INSS a respeito do direito à contagem especial, aposentadoria especial. Essa relação, obviamente, não pode ser vinculada à relação tributária (grifo nosso).

(…) a decisão proferida no ARE n. 664.335, não terá a Previdência Social qualquer incentivo para fiscalizar a empresa, eis o segundo motivo. Pelo contrário, visualizando o INSS como um agente econômico, cujo objetivo é reduzir os custos transacionais, tem-se que lhe será benéfica a eficácia do EPI, eis que não irá conceder aposentadoria especial.

Por conta do exposto, entende-se que, do ponto de vista econômico, foi bastante eficiente para o INSS e para os empregadores o julgamento do ARE n. 664.335.

Não é forçoso lembrar, ainda, que o ônus de refutar as informações no PPP recai ao segurado, parte hipossuficiente da relação previdenciária. Assim, em que pese o próprio STF ter reconhecido a possibilidade de criação de incentivos contrários ao cumprimento das normas, o ambiente criado não se revela propício ao segurado, o qual pode ter seu direito social à aposentadoria especial comprometido.

Diante do conflito de interesses entre o empregador e o segurado, deve-se trabalhar com a possibilidade de o PPP não condizer com as reais condições de trabalho, o que, por si só, já seria motivo para não reputar as informações sobre EPI nele apostas como absolutas, a ponto de afastar a aposentadoria especial.

Conforme apontam João Batista Lazzari e Carlos Alberto Pereira de Castro (Manual de direito previdenciário. 20. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017. 1417, fl. 761):

não basta a simples indicação do fornecimento de EPI eficaz no PPP. Deverão ser produzidas provas dessa eficácia nos ternos da Norma Regulamentar nº 06 (…). O PPP e o LTCAT não podem ser considerados provas suficientes do cumprimento desses requisitos, pois refletem uma situação estática, ou seja, a verificação em determinado momento. Assim, entendemos que, em juízo, cabe ao INSS demonstrar que houve fiscalização sobre a observância da NR-

6 ou diligenciar para buscar junto ao empregador os documentos que comprovem essa realidade. (grifo nosso).

Na mesma linha orienta-se Adriane Bramante de Castro Ladenthin, (Aposentadoria especial: teoria e prática. 3. ed. rev. e atual. – Curitiba: Juruá, 2016. 535 p. ISBN 9788536259154, fl. 351):

Não basta informar no PPP que o EPI é eficaz colocando a letra ‘S’ no campo 15.7 do formulário. É preciso comprovar essa eficácia dos equipamentos, o que, na grande maioria dos casos, não é realizado.

(…) É óbvio que as empresas vão informar no PPP que o EPI era eficaz e que todas essas medidas protetivas foram tomadas, mas isso não é comprovado simplesmente pelo fato de, no preenchimento, constar o ‘sim’ no formulário.

Dias e Dias observam que ‘o receito das conseqüências jurídicas em razão da confissão no PPP de que o ambiente é (ou era) hostil é o que mais prejudica os segurados na comprovação do exercício da atividade especial’.

É imprescindível instruir o processo administrativo para facilitar a discussão sobre a eficácia ou não dos EPI em futura ação judicial.

É preciso cumprir todas as regras estabelecidas na NR6 para que o EPI seja, de fato, eficaz.

Na utilização do EPI, deve-se considerar, segundo a NR 9, as normas legais e administrativas (item 9.3.5.5) que envolvem:

seleção adequada;

conforto;

uso;

higienização;

manutenção;

orientação e avaliação dessas medidas adotadas sobre os EPI, garantindo-se as condições de proteção originalmente estabelecidas pelos

A NR 6, por sua vez, determina o que é necessário saber para reputar há EPI eficaz:

6.6.1 Cabe ao empregador quanto ao EPI:

adquirir o adequado ao risco de cada atividade;

b)  exigir seu uso;

fornecer ao trabalhador somente o aprovado pelo órgão nacional competente em matéria de segurança e saúde no trabalho;

d)  orientar e treinar o trabalhador sobre o uso adequado, guarda e conservação;

substituir imediatamente, quando danificado ou extraviado;

responsabilizar-se pela higienização e manutenção periódica; e,

comunicar ao MTE qualquer irregularidade

registrar o seu fornecimento ao trabalhador, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico. (Inserida pela Portaria SIT/DSST 107/2009).

Aliás, no mesmo sentido, a Instrução Normativa 77/2015 do INSS, que exige a comprovação da eliminação/neutralização da nocividade:

Art. 279. Os procedimentos técnicos de levantamento ambiental, ressalvadas as disposições em contrário, deverão considerar:

– a metodologia e os procedimentos de avaliação dos agentes nocivos estabelecidos pelas Normas de Higiene Ocupacional – NHO da FUNDACENTRO; e

– os limites de tolerância estabelecidos pela NR-15 do MTE.

1º Para o agente químico benzeno, também deverão ser observados a metodologia e os procedimentos de avaliação, dispostos nas Instruções Normativas MTE/SSST nº 1 e 2, de 20 de dezembro de 1995.

2º O Ministério do Trabalho e Emprego definirá as instituições que deverão estabelecer as metodologias e procedimentos de avaliação não contempladas pelas NHO da FUNDACENTRO.

3º Deverão ser consideradas as normas referenciadas nesta Subseção, vigentes à época da avaliação ambiental.

4º As metodologias e os procedimentos de avaliação contidos nesta instrução somente serão exigidos para as avaliações realizadas a partir de 1º de janeiro de 2004, sendo facultado à empresa a sua utilização antes desta data.

5º Será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Coletiva – EPC, que elimine ou neutralize a nocividade, desde que asseguradas as condições de funcionamento do EPC ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante e respectivo plano de manutenção, estando essas devidamente registradas pela empresa.

6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual – EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o

disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância:

– da hierarquia estabelecida no item 9.3.5.4 da NR-09 do MTE, ou seja, medidas de proteção coletiva, medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho e utilização de EPI, nesta ordem, admitindo-se a utilização de EPI somente em situações de inviabilidade técnica, insuficiência ou interinidade à implementação do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial;

– das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo;

– do prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação do MTE;

– da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria; e

– da higienização.

7º Entende-se como prova incontestável de eliminação dos riscos pelo uso de EPI, citado no Parecer CONJUR/MPS/Nº 616/2010, de 23 de dezembro de 2010, o cumprimento do disposto no § 6º deste artigo.

Assim, mesmo que o empregador tenha feito a identificação dos agentes nocivos em laudo técnico elaborado por profissional habilitado, determinado a necessidade de adoção de EPI, e feito a indicação apropriada do equipamento específico para cada condição com certificado de aprovação técnica (CAT), ainda não se pode falar em ‘uso de EPI eficaz’.

Acerca do assunto, o TST possui entendimento de que nem sempre o equipamento de proteção aprovado pelo MTE tem eficácia capaz de eliminar o risco, conforme se pode inferir da súmula 289:

O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.

Isso porque o uso de EPIs ainda requer treinamento. Para que falemos em ‘EPI eficaz’ precisamos de uma rica gama de informações. Deve haver demonstração de que o segurado foi preparado para utilizar corretamente esses equipamentos, sabendo checar os equipamentos antes do uso, vestir corretamente para propiciar boa proteção, desvestir e higienizar os equipamentos apropriadamente para evitar contaminações, além de fazer a manutenção e guardá-los adequadamente, sob o risco de não se mostrarem eficientes.

Conforme destacado na Audiência Pública pela Sra. Jane Rosa Rodrigues Escobar (Analista de Engenharia de Segurança do Trabalho do MPT da 4ª Região), evento 106, vídeo 3-6, e pela Dra. Maria Carlota Borba Brum (médica representante do Centro de Referência em Saúde do Trabalhador do RS – CEREST-RS), o EPI apenas vai atingir o resultado desejado (neutralização de agentes nocivos) caso o trabalhador atue de forma adequada ao utilizá-lo, o que só poderá ser demonstrado pelo devido estudo técnico individualizado do ambiente do trabalho.

No mesmo sentido manifestação do Dr. Jeferson Seidler (Médico do Trabalho, Assistente Técnico do Departamento de Segurança e Saúde no Trabalho – DSST) ao afirmar que se a aposta da prevenção for feita com base no EPI, dificilmente haverá neutralização dos agentes nocivos, tendo em vista que o EPI é uma forma de proteção complementar e/ou de emergência, devendo ser adotado de forma residual a opções mais eficientes (medidas de proteção coletivas e administrativas). Destacou o profissional que o EPI sozinho dificilmente neutraliza os agentes nocivos, sendo apenas uma atenuante para os danos, tendo em vista que seu uso adequado e efetivamente protetivo durante toda a jornada de trabalho depende de uma gama de exigências tão complexas que raramente irá ocorrer.

Somado a isso, deve-se considerar as dificuldades e limitações das ações dos fiscais do trabalho no que pertine à aferição da adequação das medidas e documentações mantidas pelas empresas. Conforme destacado pela Dra. Rosileide Tavares Soares (Coordenadora de Perícias Médicas da Diretoria de Saúde do Trabalhador do INSS), evento 106, vídeo 18, embora o INSS possa realizar vizitas técnicas, o reduzido número de peritos em relação à quantidade de segurados inviabiliza tal função. No mesmo sentido manifestou-se o Dr. Jeferson Seidler (Médico do Trabalho, Assistente Técnico do Departamento de Segurança e Saúde no Trabalho – DSST), explicando que embora a fiscalização do Ministério do Trabalho se dê por denúncias e também de forma sistemática, a desproporção entre a relação peritos (2.400) e empresas ativas (4 milhões) evidencia que não há uma estrutura razoavelmente adequada no que diz respeito ao controle quanto à eliminação de riscos e efetiva segurança e saúde laboral.

Em síntese, na Audiência Pública se debateu, amplamente, entre os órgão técnicos e jurídicos, acerca da eficácia do EPI e sobre a necessidade e as possibilidades probatórias da elisão  de efeitos nocivos à saúde do trabalhador para efeito de afastamento da especialidade do tempo de serviço. Chegouo-se a alguns consensos:  1.  o  EPI,  embora  imprescindível  para  certas  atividades, mesmo quando utilizado, nem sempre neutraliza os efeitos nocivos do trabalho realizado à saúde do trabalhador; 2. as informações prestadas pelo empregadores acerca da utilização e eficácia do EPI devem ser analisadas cum grano salis devido ao manifesto interesse financeiro que têm na redução dos índices de nocividade das suas atividades; 3. a utilização de EPI para algumas atividades é dificultosa e às vezes inócua. 4. há certo desinteresse dos empregados em utilizar o EPI fornecido; 5. não há como exigir-se do empregado a prova negativa de utilização e eficácia do EPI.

A fiscalização pelos órgãos públicos encarregados não assegura a presunção de utilização e eficácia dos EPIs, mister que demanda prova técnica pericial por profissionais legalmente habilitados. Seria adequada uma alteração legislativa na matéria.

Dessarte, por todos esses fundamentos, conclui-se o PPP não é suficiente para comprovar que houve utilização de EPI eficaz, nos termos exigidos pela legislação e pelo STF.

Importante, por fim, discutir a quem pertence o ônus de produzir a prova relativa à eficácia do EPI.

O entendimento tradicional (estático) sobre o ônus da prova indica que este recai sobre aquele que alega.

Contudo, tal regra pressupõe de uma maneira formal e abstrata uma igualdade de partes, que pode não estar refletida no caso concreto.

Assim, ao lado da regra geral, o novo CPC acolheu paralelamente a concepção da distribuição dinâmica do ônus da prova, ou seja, o encargo é atribuído a quem estiver mais próximo dos fatos e tiver maior facilidade de provar:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

– ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

– ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do

§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

– recair sobre direito indisponível da parte;

– tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do

No mesmo sentido é a lição de Artur Thompsen Carpes (Ônus dinâmico da prova.

Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2010, fl. 85/86):

A transferência do ônus probatório, portanto, vai ao ensejo da tutela do direito fundamental à igualdade substancial das partes no processo: se a produção da prova é muito difícil ao autor e, em contrapartida, encontra-se melhor ao alcance do réu, apenas com a dinamização dos ônus probatórios é que será possível a adequada e efetiva tutela jurisdicional. Caso fosse mantida a distribuição estática prevista no art. 333 do CPC, resplandeceria a inconstitucionalidade do procedimento provatório, por manifesta violação ao art. 5º, XXXV, da Constituição, que outorga o direito fundamental de acesso à justiça mediante a observância da igualdade substancial de participação das partes no aporte da prova destinada à formação da convicção do órgão judicial.

A dinamização, in casu, revela-se técnica para conformação constitucional do procedimento probatório, quando o modelo básico ditado pela lei, em face das peculiaridades do caso concreto, não se ajusta aos preceitos constitucionais.

(…) considerando que ao juiz, a teor do que predispõe a Constituição e o próprio Código de Processo Civil em seu art. 125, I, é imposto o dever de ‘assegurar às partes igualdade de tratamento’, revela-se cristalino que se trata de verdadeiro dever do órgão judicial a utilização da técnica da dinamização dos ônus probatórios, quando verificada a dificuldade de acesso à prova pela parte onerada em detrimento da facilidade da outra.

Nessa quadra, em possuindo uma das partes melhores condições de provar, segundo as circunstâncias materiais do caso concreto, a dinamização funciona como filtro isonômico do direito fundamental à prova: o exercício desse direito é ajustado em concreto, evitando tratamento discriminatório a qualquer das partes na sua atividade probatória em face da distribuição estática positivada na lei’.

No novo CPC, também é interessante a regra trazida pelo art. 373, especialmente no seu § 1º, o qual se refere aos poderes dados ao juiz no que tange à determinação a quem deve ser imposto o ônus da prova (…).

O NCPC positivou uma teoria já utilizada em certa medida pelos tribunais, que se denomina ‘distribuição dinâmica do ônus da prova’ (THEODORO JUNIOR, 2014). Com base nesse dispositivo legal e vislumbrando o que leciona a doutrina, abre-se a possibilidade de aplicar, nos processos que envolvam lides previdenciárias, esse expediente. O sentido será de fazer com que o INSS cumpra o seu dever institucional de buscar, efetivamente, a prova de fatos que possam constituir o direito do cidadão. De acordo com a própria Instrução Normativa INSS/Pres. n. 77/2015, o dever probatório cabe ao INSS, conforme segue:

Art. 680. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os requisitos legais para o reconhecimento de direito aos benefícios e serviços da Previdência Social serão realizadas pelo INSS, seja o processo constituído por meio físico ou eletrônico. Parágrafo único. O não cumprimento de um dos requisitos legais para o reconhecimento de direitos ao benefício ou serviço não afasta o dever do INSS de instruir o processo quanto aos demais.

Então, cabe ao INSS provar fato constitutivo de direito do requerente no Processo Administrativo. Muitos profissionais do Direito e, principalmente, a população não têm conhecimento dessa regra administrativa, que é extremamente vantajosa ao segurado. Quando se busca o direito na esfera judicial, o ônus probatório se inverte e a incumbência passa a ser do segurado, ou autor nesse momento (inciso I do art. 373 do NCPC) (DINAMARCO. 2002. p. 71). Entretanto, como foi observado anteriormente, o NCPC permite, expressamente, a alteração do ônus da prova, por decisão fundamentada do juiz, no momento adequado do processo, que é a fase de saneamento (NCPC, art. 357, inciso III). Tendo em vista as características do processo previdenciário, essa inversão seria plenamente possível, principalmente para realizar atos que seriam deveres institucionais do INSS, tais como realização de vistoria técnica em empresas (a fim de apurar possíveis condições insalubres), perícias médicas (para avaliação de incapacidades), justificações administrativas (a fim de comprovar tempos de contribuição, união estável, exercício de determinada profissão etc.) e pesquisa externa (a fim de averiguar alguma irregularidade, confirmar algum fato alegado pelo segurado no processo ou confirmar declarações emitidas por empresas, dentre outras possibilidades). Todas essas ferramentas probatórias estão dentro da disciplina normativa aprovada pela própria Autarquia, entretanto, nem sempre são plenamente utilizadas pelos servidores devido aos fatos já mencionados anteriormente (cumprimento de metas, desconhecimento etc.). Por vezes, ainda que sejam realizadas, pode ocorrer que elas não sejam devidamente formalizadas e não sirvam como prova efetiva, visto que se tornaram ilegais. Diante disso, é necessário que os órgãos externos fiscalizem e que o INSS execute medidas de qualificação de sua massa de servidores a fim de que estes possam cumprir a contento essas atribuições. Portanto, é necessário que as perícias sejam realizadas por profissionais capacitados e que saibam avaliar, efetivamente, a incapacidade dos segurados sob o ponto de vista incapacidade ‘versus’ ocupação. Além disso, é preciso que as decisões de mérito proferidas nos processos administrativos sejam mais bem fundamentadas, que as diligências probatórias sejam realizadas de acordo com os regulamentos editados pela administração, dentre outras medidas de melhoria.

A temática do fornecimento de EPI eficaz é terreno fértil para que se faça a distribuição dinâmica do ônus da prova, a fim de assegurar o cumprimento do princípio de igualdade material no processo e viabilizar a adequada tutela do direito invocado.

Impor ao segurado o ônus de comprovar, além da insalubridade do ambiente, o ‘não recebimento/eficácia’ do EPI (demonstrando que não houve a entrega de EPI adequado ao seu biotipo, que não houve treinamento na empresa, que os Certificados de Aprovação (CAs) dos EPIs informados nos formulários PPP não eram efetivamente válidos, etc.), pode ser tido como exigência de uma verdadeira prova diabólica. Não há como o empregado exigir do empregador recibos de entrega dos EPIs ou, ainda pior, documento atestando o não fornecimento/inadequação dos equipamentos. Isso sem falar da evidente desvantagem técnica que marca sua posição na produção dessa prova.

Afirma-se que a prova diabólica estaria relacionada à comprovação de um fato negativo, de modo que a extrema dificuldade ou a efetiva impossibilidade de produzir prova a respeito da negação caracterizaria a probatio diabólica. No entanto, como anteriormente exposto, nem sempre a exigência da prova do fato negativo será configurada como prova diabólica.

A extrema dificuldade ou impossibilidade de produção de prova relaciona-se principalmente às condições da parte onerada, diante das características particulares da demanda. Com efeito, a parte que detém o ônus probatório pode não ter condições materiais, financeiras, técnicas, sociais e informacionais de produzir a prova dos fatos que a beneficiem. A despeito da regra processual, na prática a parte onerada não possui informações, conhecimentos, recursos financeiros e acesso aos meios necessários para produzir a prova imprescindível ao deslinde do feito. Nesses casos é que a configuração da prova diabólica torna-se mais evidente.

Por sua vez, pode-se dizer que é inafastável o dever de fiscalização do INSS. A propósito, leciona Antonio Bazilio Floriani Neto (Precedência da fonte de custeio como elemento indispensável para a aposentadoria especial: uma análise do leading case ARE 664335, Revista de Direito Brasileira, v. 12, nº 5, 2015, fls. 227/254):

Esta premissa encontra fundamento no Código Tributário Nacional, que em seus artigos 119 e 120 dispõem sobre o sujeito ativo da relação tributária:

Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento.

Art. 120. Salvo disposição de lei em contrário, a pessoa jurídica de direito público, que se constituir pelo desmembramento territorial de outra, subroga-se nos direitos desta, cuja legislação tributária aplicará até que entre em vigor a sua própria.

Sujeito ativo, portanto é a pessoa titular da competência para exigir o cumprimento da obrigação tributária, ou seja, ao tratar-se do Seguro de Acidente de Trabalho (SAT), é o INSS esse sujeito ativo.

Já no que se refere ao encarregado pelo pagamento do tributo, este é definido como sujeito passivo, ou seja, a pessoa obrigada ao pagamento do tributo ou da penalidade tributária estabelecida em lei. Neste caso, ainda existe um desdobramento, porque tem-se o contribuinte, que é aquele com relação pessoal e direta com a situação prevista no fato gerador; e o responsável, que não tem relação pessoal e direta, mas que tem atribuída essa condição especial por força de lei.

Em que pese a evidência e a simplicidade destes conceitos, estes se fazem necessários, pois parecem ser ignorados pelo INSS. Diz-se isto porque no caso do SAT, a empresa é a responsável pela contribuição (art. 121, inciso II, CTN). Não se trata apenas de previsão legal (art. 22, inciso II, da Lei 8.213/91), mas também constitucional (art. 195, I, ‘a’ e II).

Já à Previdência recaem os ônus pela fiscalização e para exigir o cumprimento da obrigação (artigo 119, do CTN). Não bastasse tal, ao se observar a Instrução Normativa da Receita Federal, IN RFB nº 971/2009, tem-se que este órgão igualmente detém o poder de fiscalizar a regularidade pelo recolhimento do SAT, conforme expressamente prevê o artigo 288, inciso II:

Art. 288. A RFB verificará, por intermédio de sua fiscalização, a regularidade e a conformidade das demonstrações ambientais de que trata o art. 291, os controles internos da empresa relativos ao gerenciamento dos riscos ocupacionais, em especial o  embasamento para a declaração de informações em GFIP, de acordo com as disposições previstas nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 1991.

Parágrafo único. O disposto no caput tem como objetivo:

– verificar a integridade das informações do banco de dados do CNIS, que é alimentado pelos fatos declarados em GFIP;

II – verificar a regularidade do recolhimento da contribuição prevista no inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, e da contribuição adicional prevista no § 6º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991;

– garantir o custeio de benefícios devidos.

Ao lado disso, a Instrução Normativa INSS/PRES nº 77, de 21/01/2015, possibilita para a autarquia inúmeras formas de investigações e fiscalizações das condições de trabalho do segurado. O instituto previdenciário detém em seu quadro de funcionários peritos que podem realizar inspeção, solicitar laudos técnicos, sem olvidar aqueles que mantém no arquivo de cada APS.

Assim, a distribuição dinâmica do ônus da prova se mostra a melhor solução neste caso, não havendo falar em ofensa ao princípio da persuasão racinal (art. 371 do NCPC).

Por fim, pertinente ressaltar que no precedente vinculante do STF formado no julgamento do ARE 664.335, ficou consignado o seguinte:

’11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete’.

Portanto, para o STF, em decisão que vincula este juízo, se a prova produzida não for conclusiva acerca da eficácia do EPI, a dúvida resolve-se pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial.

Pelo exposto, voto por solver o IRDR estabelecendo a seguinte tese jurídica: a mera juntada de PPP referindo a eficácia de EPI é insuficiente para a comprovação da eliminação/neutralização dos agentes insalubres, incumbindo ao INSS, nos termos do art. 373,

1º, do NCPC, realizar a prova da eficácia dos equipamentos de proteção individual, de acordo com o que preconizam os artigos 279 e 680 da IN 77/2015 e item 6.6.1 da NR 6, por registros de fiscalização ou por laudo pericial elaborado por perito designado pelo juízo.

Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ Relator

Fonte: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) Nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC

 

 

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