TRF2 reconhece especialidade de atividade por equiparação a de telefonista

A atividade desempenhada pelo segurado de operador de telecomunicações da EMBRATEL, de acordo com as provas colacionadas, é similar à de telefonista

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TRF2 negou provimento ao recurso do INSS

O INSS apela contra sentença que julgou procedente o pedido formulado pela   apelada de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, com conversão de tempo  especial. O INSS alega que o juiz de 1º grau concedeu à apelada o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com DIB na citação, computando-se o tempo adquirido após 1997, contudo o pedido é claro ao requerer somente a concessão da aposentadoria de NB 103.044771-0, a partir da data da DER. Desse modo, requer que seja anulada a sentença por ser extra petita. Ou, requer a reforma da sentença, julgando improcedente o pedido inicial, sustentando que o documento apresentado pela autora não comprova que a mesma estava exposta de forma permanente e habitual a agentes nocivos.

Veja o voto:

Conforme relatado, cuida-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS em face de sentença que julgou procedente o pedido formulado por MARIA DE FÁTIMA GOMES D’ÁVILA de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, com conversão de tempo especial, no período de 20/03/1976 a 29/08/1984.

Inicialmente, no que diz respeito à alegação de nulidade da sentença em razão de suposto julgamento extra petita não assiste razão ao apelante.

Com efeito, a juíza de 1º grau ressaltou que apesar de a autora não ter requerido expressamente o reconhecimento do tempo de contribuição posterior à data de entrada do requerimento administrativo (03/06/1997), entendeu que tal decorre dos próprios termos da petição inicial. Isso porque, uma vez que autora pleiteou a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, de acordo com a EC 20/98 ou a Lei 9.876/99, o que fosse mais vantajoso à segurada, conforme cálculo de contribuição anexo à inicial, do qual constam períodos posteriores à DER (03/06/1997). Além disso, constam, ainda, no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS as contribuições relativas aos períodos de 06/1997 a 04/2000, o que permite o cômputo dos respectivos períodos no tempo de contribuição da autora.

Dessa forma, no caso em tela, a sentença, acertadamente, determinou que as parcelas atrasadas da aposentadoria concedida são devidas desde a citação, porquanto, quando do requerimento administrativo do benefício (03/06/1997), a autora não possuía tempo de contribuição suficiente à aposentação, mesmo com o reconhecimento do labor especial.

Portanto, deve ser afastada a preliminar de nulidade da sentença por julgamento extra petita.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. BENEFÍCIO. SÚMULA N.º 260 DO TFR. JULGAMENTO EXTRA-PETITA. INOCORRÊNCIA. Apelação Cível/Reexame Necessário – Turma Espec. I – Penal, Previdenciário e Propriedade Industrial Nº CNJ : 0805060-97.2010.4.02.5101 (2010.51.01.805060-0) RELATOR : Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER APELANTE : INSS-INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL PROCURADOR : PROCURADOR FEDERAL APELADO : MARIA DE FÁTIMA GOMES D’AVILA ADVOGADO : SERGIO MARTINS PIMENTA E OUTRO ORIGEM : 31ª Vara Federal do Rio de Janeiro (08050609720104025101) 1 1. 2. O juiz, ao julgar a controvérsia, deve restringir-se aos limites da causa, fixados na petição inicial, sob pena de incorrer em decisão citra, ultra ou extra petita. Contudo, o pedido não está adstrito, tão-somente, aos requerimentos apresentados ao fim da peça inicial, mas decorre da interpretação sistemática das questões apresentadas pela parte ao longo da petição. (…) (STJ, Quinta Turma, REsp 1.247.847/SC, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA ( DJe 25/06/2015).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REGRESSIVA. ACIDENTE DE TRABALHO. DECISÃO EXTRA PETITA. INEXISTÊNCIA. NULIDADE. PREJUÍZO. AUSÊNCIA. PROVA. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA. DISSÍDIO. […] 4. Não se configura decisão extra petita quando evidenciada a congruência entre o que foi pedido e o que foi decidido. […] 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 491.847/CE, Relator Ministro Og Fernandes, DJe 17/6/2014).

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. PREENCHIMENTO DAS CONDIÇÕES. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. 1. É da natureza do Direito Previdenciário a proteção do beneficiário. Portanto, deve-se flexibilizar a análise do pedido contido na petição inicial e não considerar como julgamento extra ou ultra petita a concessão do benefício, desde que o autor preencha os requisitos legais do seu pleito. Precedentes. 2. Agravo Regimental não provido.” (STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1397888/RS, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 5/12/2013)

Cumpre destacar que a Lei nº 8.213/91, em sua redação original, previu a possibilidade da conversão do tempo de serviço especial, exercido em atividade insalubre, penosa ou perigosa para tempo de serviço comum (art. 57, § 3º), bem como determinava que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física seria objeto de lei específica (art. 58).

O artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original estabelecia que a aposentadoria especial seria devida, uma vez cumprida a carência exigida, ao segurado que tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Vê-se assim que a legislação previdenciária originária estabelecia que o simples exercício de uma das atividades profissionais relacionadas importaria em atividade especial, não carecendo o segurado cumprir qualquer outra exigência para obter o benefício da aposentadoria especial, ou fazer jus à conversão do tempo especial em comum, obedecidos aos prazos legais de tempo de serviço.

Entretanto, a Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, alterou o art. 57 da Lei nº 8.213/91, estabelecendo a necessidade de comprovação das condições insalubres experimentadas pelo segurado, e de sua exposição a agentes nocivos ou perigosos.

Posteriormente, veio a Lei nº 9.528/97, que alterou o art. 58 do RGPS, dispondo que a relação dos agentes nocivos à saúde, a serem considerados para fins de concessão da aposentadoria especial, seria definida diretamente pelo Poder Executivo e não mais por lei; e ainda dispôs sobre os laudos técnicos a serem entregues pelas empresas.

Cumpre destacar que a legislação aplicável para a verificação da atividade exercida sob condição insalubre deve ser a vigente quando da prestação do serviço, e não a do requerimento da aposentadoria. Neste sentido, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. DIREITO ADQUIRIDO. ENQUADRAMENTO NA CATEGORIA PROFISSIONAL ATÉ A LEI N. 9.032/1995. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 111/STJ. 1. O direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço prestado em condições especiais, por força das normas vigentes à época da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado. Assim, é lícita a sua conversão em tempo de serviço comum, não podendo ela sofrer qualquer restrição imposta pela legislação posterior, em respeito ao princípio do direito adquirido (REsp n. 354.737/RS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 9/12/2008). 2. É possível o reconhecimento do tempo de serviço especial, antes da edição da Lei n. 9.032/1995, em face apenas do enquadramento na categoria profissional. 3. Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença (Súmula 111/STJ). 4. Ação rescisória procedente.” (STJ, Terceira Seção, AR 2.745/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 08/05/2013)

“RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. LEI Nº 9.032/95 E DECRETO Nº 2.172/97. DESNECESSIDADE EM RELAÇÃO AO SERVIÇO PRESTADO NO 3 REGIME ANTERIOR. 1. O direito à contagem, conversão e averbação de tempo de serviço é de natureza subjetiva, enquanto relativo à realização de fato continuado, constitutivo de requisito à aquisição de direito subjetivo outro, estatutário ou previdenciário, não havendo razão legal ou doutrinária para identificarlhe a norma legal de regência com aquela que esteja a viger somente ao tempo da produção do direito à aposentadoria de que é instrumental. 2. O tempo de serviço é regido sempre pela lei vigente ao tempo da sua prestação. Dessa forma, em respeito ao direito adquirido, se o trabalhador laborou em condições adversas e a lei da época permitia a contagem de forma mais vantajosa, o tempo de serviço assim deve ser contado. 3. Até o início da vigência do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou a Lei nº 9.032/95, a cada dia trabalhado em atividades enquadradas como especiais (Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79), realizava-se o suporte fático da norma que autorizava a contagem desse tempo de serviço de forma diferenciada, de modo que o tempo de serviço convertido restou imediatamente incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, tal como previsto na lei de regência. 4. A exigência da comprovação técnica da efetiva exposição do trabalhador aos agentes nocivos (Lei nº 9.032/95), para fins de contagem diferenciada do tempo de serviço, só teve lugar a partir da vigência do Decreto nº 2.172/97. (…)’ (REsp 498.325/PR, da minha Relatoria, in DJ 15/12/2003). 2. Recurso improvido.” (STJ, 6ª Turma, REsp nº 440289/RN, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ de 28/06/2004).

Diante deste quadro, conclui-se que não é necessária a apresentação de laudo pericial até 28/04/1995, dependendo o direito à conversão simplesmente da atividade profissional. A partir de 29/04/1995 a comprovação da atividade especial é feita através de formulários específicos (SB-40 e DSS-8030); isto até 04/03/1997, quando se passou a exigir laudo técnico. Neste sentido, confiram-se as palavras do eminente Ministro GILSON DIPP no voto condutor do REsp nº 389.079SC:

“Na verdade, o que ocorre é que até o advento da Lei n.º 9.03295, em 29- 04-95, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial com base na categoria profissional do trabalhador. A partir desta lei a comprovação da atividade especial é feita através dos formulários SB-40 e DSS-8030, até o advento do Decreto 2.172 de 05-03-97, que regulamentou a MP 1.52396 (esta convertida na Lei 9.52897), que passa a exigir o laudo técnico.”

Neste sentido, o seguinte julgado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO 4 E PROCESSUAL CIVIL. LABOR. ELETRICIDADE. CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. LIMITAÇÃO DO PERÍODO TRABALHADO. AUSÊNCIA. 1. A teor da jurisprudência consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, o trabalhador que tenha exercido suas atividades laborais, em condições especiais, ainda que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria. Precedentes. 2. Comprovada a exposição à eletricidade, ainda que tal agente não conste do rol de atividades do Decreto n.º 2.172/97, é de ser reconhecida a especialidade do labor, na medida em que referida lista é meramente exemplificativa. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ, Sexta Turma, AgRg no REsp 1184322/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe 22/10/2012)

No caso concreto, a autora pretende o reconhecimento da especialidade das atividades prestadas no período de 20/03/1976 a 29/08/1984, sob o enquadramento da categoria profissional de telefonista.

Conforme formulário de informações sobre atividades com exposição a agentes agressivos (fl. 33) verifica-se que no período acima mencionado, a autora exerceu, na Empresa Brasileira de Telecomunicações S/A. – EMBRATEL, a função de ajudante administrativo, cujas atividades encontram-se assim descritas pela empresa:

“Atendimento telefônico aos clientes dos serviços prestados pela EMBRATEL, utilizando permanentemente fone de ouvido (headphone). Registro das solicitações desses clientes, através de digitação em terminais telex. (…) Obs.: Atendimento telefônico e digitação em terminais telex foram executados simultaneamente”. (Grifou-se)

No campo outras informações que a empresa julgar necessárias, restou destacado que “a atividade exercida foi similar à de telefonista, inclusive quanto ao uso de fones de ouvido (headphones).” Além disso, o formulário informa que a exposição aos agentes agressivos ocorreu de forma habitual e permanente, nos dias e durante o cumprimento de sua jornada de trabalho.

Diante destas informações, a sentença, acertadamente, reconheceu o enquadramento da atividade na categoria profissional de telefonista (código 2.4.5 do Anexo II do Decreto 53.831/64), por equiparação. De fato, a autora desempenhou atividades correlatas às atividades de telefonista, utilizando headfones e demais equipamentos inerentes ao cargo, de forma habitual e permanente.

A alteração de denominação da função promovida pela Empresa Brasileira de Telecomunicações SA.- EMBRATEL, de telefonista para ajudante de administração, não retira a característica agressiva da atividade, ensejadora da classificação penosa. Cumpre reproduzir, ainda, os fundamentos da bem lançada sentença, no sentido de que:

“(…) a despeito de o reconhecimento da insalubridade do labor, nessa hipótese, decorrer da ocupação profissional, ao segurado incumbe comprovar que exercia as atividades concernentes à profissão descrita no regulamento, independentemente da denominação conferida pela empresa ao seu cargo. Nesse sentido, inclusive, foi a decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social (fl. 72), que admitiu o reconhecimento como especial do aludido período, porém, deixou de conceder o benefício à autora, na medida em que não comprovado o tempo mínimo de serviço até a data de entrada do requerimento administrativo (fl. 83).

Assim, há que ser considerado como especial o período de 20/03/1976 a 29/08/1984, em que a segurada exerceu atividades correlatas à categoria de telefonista, classificada como especial pelo Decreto 53.831/64 (anexo II).

Nesse sentido, oportuna a transcrição dos seguintes precedentes: “DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CONVERSÃO DO TEMPO TRABALHADO EM ATIVIDADE ESPECIAL. ATIVIDADE CORRELATA A DE TELEFONISTA. COMPROVAÇÃO. I – A caracterização da especialidade do tempo de labor do segurado deve ser considerada de acordo com legislação vigente à época do exercício da atividade. II – O tempo de serviço prestado até o início da vigência da Lei nº 9.032-95 pode ser considerado especial com base apenas no rol previsto nos anexos dos atos normativos regulamentadores da legislação previdenciária, mormente os do Decreto nº 53.831-64 e do Decreto nº 83.080-79, os quais nominavam as atividades tidas como prejudiciais à saúde e à integridade física do segurado consoante a exposição a determinados os agentes químicos, físicos e biológicos (itens 1.1.1 a 1.3.2 do anexo do Decreto nº 53.831-64 e anexo I do Decreto nº 83.080-79), bem como aquelas que, de acordo com a categoria profissional, deveriam ser classificadas, por presunção legal, como insalubres, penosas ou perigosas (itens 2.1.1 a 2.5.7 do anexo do Decreto nº 53.831-64 e anexo II do Decreto nº 83.080-79). III – O não enquadramento da atividade exercida pelo segurado em uma das consideradas presumidamente especiais pelos decretos regulamentadores segundo o grupo profissional (itens 2.1.1 a 2.5.7 do anexo do Decreto nº 53.831-64 e anexo II do Decreto nº 83.080-79) não impede, per si, a caracterização da especialidade do seu tempo de serviço, 6 trabalhado até o advento da Lei nº 9.032-95, acaso fique efetivamente comprovado através de perícia ou documento idôneo a sua insalubridade, periculosidade ou penosidade. IV- Apelação e remessa necessária parcialmente providos.” (TRF2, AC 001563949.2010.4.02.5001, 2ª Turma Especializada, Rel. Des. Federal André Fontes, julgado em 22/10/2013)

“PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. OPERADOR DE TELECOMUNICAÇÕES DA EMBRATEL. ATIVIDADE SIMILAR DE TELEFONISTA. POSSIBILIDADE. – A atividade desempenhada pelo segurado de operador de telecomunicações da EMBRATEL, de acordo com as provas colacionadas, é similar a de telefonista. O conjunto probatório acostado aos autos deve ser admitido como válido e suficiente para fins de atestar o trabalho em condições especiais, enquadrando se nos códigos 2.2.5, do quadro a que se refere o artigo 2º do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964. – A Lei nº 9.711, de 20.11.1998, bem como o Regulamento Geral da Previdência Social, Decreto nº 3.048, de 06.05.1999, em seu art. 70, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827, de 03.09.2003, resguardaram o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. – Apelação e remessa oficial improvidas.” (TRF5, AC 200081000037018, Rel. Des. Federal Francisco Wildo, 2ª Turma, DJe: 5/10/2009)

Portanto, de acordo com o quadro demonstrativo de fls. 208/209, verifica-se que a autora faz jus à aposentadoria por tempo de serviço proporcional, com coeficiente de 76%, de acordo com as regras vigentes quando da publicação da Emenda Constitucional 20/98, bem como à aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, nos termos das regras vigentes após as alterações promovidas pela Lei 9.876/99, devendo a autarquia previdenciária conceder o benefício cuja renda mensal inicial for mais vantajosa à segurada, conforme determinado na r. sentença.

Contudo, no tocante à aplicação de juros e correção monetária acrescidos sobre os valores em atraso, também merece reforma a sentença. Com efeito, a Corte Especial do STJ, no julgamento do Recurso Especial repetitivo 1.205.946/SP (DJe 02.02.2012), de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou a compreensão de que art. 5º da Lei 11.960/09, por se tratar de norma de caráter eminentemente processual, deve ser aplicado de imediato aos processos em curso, sem, contudo, retroagir a período anterior à sua vigência.

Dessa forma, até a data da entrada em vigor da Lei 11.960/2009, os juros moratórios, contados a partir da citação, devem ser fixados em 1% ao mês, ao passo que a correção monetária deve 7 ser calculada de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal. Após a entrada em vigor da Lei 11.960/2009, passam a incidir o índice oficial de remuneração básica e os juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o seu art. 5°.

Ainda sobre o tema, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão “haverá incidência uma única vez”, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.

Outrossim, é de se salientar que, em sessão ocorrida em 16.04.2015, o e. STF reconheceu a repercussão geral do regime de atualização monetária e juros moratórios incidentes sobre as condenações judiciais da Fazenda Pública, conforme disposto no art. 1°-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09. Contudo, a questão ainda está pendente de julgamento no âmbito do RE 870.947 RG/SE.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO E DOU PARCIAL À REMESSA NECESSÁRIA, apenas para reformara a sentença em relação aos os índices de juros e correção monetária, observado o Enunciado nº 56 da Súmula desta Corte, nos termos da fundamentação supra. É como voto.

Fonte: 0805060-97.2010.4.02.5101 TRF2

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