SERVIDORA PÚBLICA CONSEGUE LICENÇA MATERNIDADE MESMO ANTES DA INVESTIDURA AO CARGO QUE FORA NOMEADA.

A nomeação aconteceu três dias antes do nascimento do bebê, o que fez com que o INSS negasse a concessão do benefício que, posteriormente, a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS. Processo: 0001851-17.2007.4.03.6109/SP TRF3

147

A mãe é servidora pública federal e aguardava, desde 2004, ser chamada para o cargo. Seu filho nasceu apenas três dias após a nomeação, portanto antes da posse, motivo este que fundamentou a negativa do INSS à concessão do benefício devido.

O que motivou o voto da Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região foi o princípio da Prioridade Absoluta que traz o Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como a Constituição Federal, fundamentando que o benefício serve para assegurar a saúde, bem estar e desenvolvimento da criança e concedendo à mãe a licença maternidade requerida. Vejamos o voto na íntegra:

VOTO

A sentença há que ser mantida.

Consta dos autos que a impetrante, servidora pública federal, foi nomeada em 19/01/2007 para o cargo de técnico previdenciário e que em 22/01/2007 deu à luz seu filho, e teve os benefícios de salário maternidade e licença gestante negados em virtude de o nascimento ter sido anterior à posse, que ocorreu no dia 09/02/2007, tendo entrado em exercício na data de 23/02/2007.

Como bem ressaltado pelo Ministério Público Federal em seu parecer (fls. 77/80):

“Muito embora a investidura em cargo público aperfeiçoe-se com a posse e exercício – efetivo desempenho das atribuições (art. 15, caput, da Lei nº 8.112/90) – sendo, pois, um processo iniciado com a nomeação do indivíduo aprovado em concurso público, não se pode olvidar que a finalização desse processo muitas vezes independe da vontade do indivíduo, que fica à mercê dos atos da Administração para a definição de local para a realização de exame médico e agendamento de data para a posse.”

No caso dos autos, a impetrante prestou o concurso em 2004, mas só foi nomeada três dias antes do nascimento do seu filho, ainda gestante, portanto. O nascimento, porém, deu-se entre este ato e a posse, que foi apenas 18 dias depois do parto.

A situação específica dos autos comporta o mesmo tratamento dado à servidora que está gestante durante e/ou depois da posse, pois a licença gestante é um direito assegurado à mulher em prol da saúde, bem estar e desenvolvimento da criança, principalmente, e não há lógica possível que autorize discriminar a situação em tela do ponto de vista da proteção à criança, escopo da norma, daquelas de servidoras que tomaram posse antes do nascimento de seus filhos.

Isso porque o nascimento ocorreu durante o processo de investidura em cargo público, processo já deflagrado com o provimento do cargo pela nomeação.

Na lição de Hely Lopes Meirelles,

“Tratando-se de cargo público, após concurso, segue-se o provimento do cargo, através da nomeação do candidato aprovado. A nomeação é o ato de provimento de cargo que se completa com a posse e exercício” (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 42ª edição, pg. 546).

Seria evidente afronta ao princípio da isonomia negar o direito à impetrante e a seu filho, portanto, pois só autoriza discriminação diante de um fator de discrímen que guarde correlação lógica com a diferença de tratamento pretendida, na célebre lição de Celso Antônio Bandeira de Mello.

Além disso, não se pode esquecer que a Constituição Federal prevê, expressamente, que a proteção à criança, ao adolescente e ao jovem é dever do Estado, da família e sociedade, com absoluta prioridade em termos de direitos fundamentais, na forma seguinte:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

  • 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

I – aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil;

(…)

Portanto, a interpretação literal da lei, feita pela Administração não é a que decorre da análise sistemática do ordenamento jurídico, e das normas constitucionais protetivas aplicáveis à espécie. É certo que o legislador ordinário não pode prever todas as situações fáticas possíveis de ocorrer, por isso, necessária a edição de normas internas e regulamentos para situações específicas, dado o dever de ater-se ao quanto disposto na lei pela Administração. Porém, se instado a tanto, ao Judiciário cabe interpretar a norma conforme a Constituição Federal, de modo a preservá-la, sem que com a Lei Maior conflite em sua aplicação, dentro do possível.

Assim a expressão “servidora gestante” contida o artigo 207, “caput”, da Lei 8.112/90 não pode ser impeditiva da concessão do direito na hipótese, e a melhor interpretação reza que se inclua no conceito legal a servidora que iniciou o processo de investidura com a nomeação, ainda gestante, mesmo que aperfeiçoado o ato em momento ulterior ao nascimento da criança.

Posto isso, nego provimento à apelação e à remessa oficial.

É como voto.

Fonte: 0001851-17.2007.4.03.6109/SP TRF3

Comentários com Facebook