O INSS vem reconhecendo os direitos previdenciários a indígenas na qualidade de segurados especiais

O indígena menor de 16 anos que trabalha em atividades rurícolas, domésticas e de extrativismo pode ser equiparado ao aprendiz

2031
TRF1 negou provimento ao recurso

O Tribunal relatou que a indígena faz jus ao beneficio do salario maternidade, sendo que a vedação do trabalho do menor de 16 anos não é absoluta, pois há possibilidade de desempenho de atividades a partir dos 14 anos de idade, na condição de aprendiz. Assim, a situação da indígena maior de 14 anos e menor de 16 anos que trabalha em atividades rurícolas, domésticas e de extrativismo pode ser equiparada à do aprendiz, pois ambos dão os primeiros passos para adquirir os conhecimentos e a habilidade necessários ao exercício de suas atividades Desta forma, comprovada a condição de segurada especial da autora, impõe-se a manutenção da sentença que lhe concedeu o salário maternidade pleiteado.

Acompanhe o voto:

Tratando-se de salário maternidade e considerando o valor mínimo do benefício previdenciário, fica evidenciada a impossibilidade de a condenação de Primeiro Grau ultrapassar o valor de 60 (sessenta) salários mínimos, devendo, assim, ser aplicado in casu o disposto no art. 475, § 2º, do CPC. Portanto, a sentença ora em análise não está sujeita ao duplo grau obrigatório e, consequentemente, a produção de seus efeitos não carece de confirmação por este Regional.

Após o julgamento do RE 631240 sob o regramento da repercussão geral, está pacificado o entendimento de que a ausência de prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário constitui óbice ao processamento do pedido, exceto nos casos de revisão de benefícios onde não exista matéria de fato a ser solucionada e naquelas hipóteses em que o INSS notoriamente indefere administrativamente os pedidos.

Aos processos em tramitação, a proposta aprovada fixou duas regras de transição que dispensam o prévio requerimento administrativo, a saber: 1ª) quando a ação for proposta em juizados itinerantes, diante do fato de os referidos juizados se direcionarem, basicamente, para onde não há agência do INSS; e, 2ª) quando houver impugnação ao mérito, caso em que restará caracterizada a resistência ao pedido e, portanto, a presença do interesse de agir da parte na propositura da ação.

Assim, tendo em vista que o presente caso se enquadra nas situações de dispensa do prévio requerimento administrativo, conforme, inclusive, a modulação aprovada pela Corte Suprema, deve o feito seguir seu trâmite normalmente, não se fazendo necessário o seu sobrestamento.

Em razão da natureza alimentar do benefício previdenciário, não deve prosperar a pretensão do INSS de recebimento do recurso de apelação em seu duplo efeito.

No mérito, o INSS vem reconhecendo os direitos previdenciários a indígenas na qualidade de segurados especiais, em razão de suas atividades rurícolas e de caça e pesca. Todavia, considera que um dos requisitos para filiação ao Regime de Previdência Social é ter a idade mínima de 16 anos, baseando-se para tanto no Decreto 3.048/99, na Lei 8.213/91 e no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal.

Na presente ação se questiona a aplicação desse limite de idade a indígenas, especialmente para percepção do benefício de salário-maternidade, em face das peculiaridades da realidade, da cultura e da legislação aplicáveis, em regra, àqueles povos.

Afirma o INSS que o referido limite de idade fixado na legislação previdenciária é reflexo direto da norma contida no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal, segundo a qual é proibido qualquer trabalho a menor de 16 anos.

Tanto o Decreto 3.089/99, como a Lei 8.213/91 estabelecem o mesmo limite mínimo de idade para filiação ao Regime Geral de Previdência Social. A Lei 8.213/91, antes das modificações promovidas pela Lei 11.718/08, fixava idade mínima de 14 anos para filiação, mas, posteriormente, esse limite restou aumentado para a mesma idade no Decreto 3.089/99, qual seja, 16 anos de idade.

O Regulamento Geral da Previdência Social dispõe sobre a matéria nos seguintes termos:

Art. 9º São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas:

VII – como segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, na condição de:

a) produtor, seja ele proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade: agropecuária em área contínua ou não de até quatro módulos fiscais; ou de seringueiro ou extrativista vegetal na coleta e extração, de modo sustentável, de recursos naturais renováveis, e faça dessas atividades o principal meio de vida;

b) pescador artesanal ou a este assemelhado, que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida; e

c) cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de dezesseis anos de idade ou a este equiparado, do segurado de que tratam as alíneas “a” e “b” deste inciso, que, comprovadamente, tenham participação ativa nas atividades rurais do grupo familiar.

Art. 11.  É segurado facultativo o maior de dezesseis anos de idade que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, na forma do art. 199, desde que não esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório da previdência social.

Em que pesem as disposições da legislação previdenciária e da norma constitucional insculpida no art. 7º, XXXIII, o caso em questão deve ser apreciado com observância da legislação referente aos direitos indígenas e com importância às peculiaridades culturais e sociais da comunidade em questão.

Segundo a Lei 6.001/73, que dispõe sobre o Estatuto dos Índios, a eles são extensíveis as condições do Regime Geral de Previdência Social, sem prejuízo de suas especiais condições sociais, econômicas, culturais e de trabalho. É o que se depreende dos artigos que seguem:

Art. 14. Não haverá discriminação entre trabalhadores indígenas e os demais trabalhadores, aplicando-se-lhes todos os direitos e garantias das leis trabalhistas e de previdência social.

Parágrafo único. É permitida a adaptação de condições de trabalho aos usos e costumes da comunidade a que pertencer o índio.

Art. 55. O regime geral da previdência social será extensivo aos índios, atendidas as condições sociais, econômicas e culturais das comunidades beneficiadas.

Importantes regras referentes ao trabalho e à previdência de grupos indígenas também constam da Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho sobre povos indígenas e tribais, que foi ratificada pelo Decreto Legislativo nº 143, de 20/6/2002. Segundo a Convenção, as atividades artesanais, indústrias rurais e atividades tradicionais deverão ser reconhecidas como fatores importantes para a manutenção da cultura dos povos indígenas e de sua auto-suficiência e os governos tomarão as medidas necessárias para garantir que essas atividades sejam incentivadas e fortalecidas. No referido diploma, também se dispõe que esquemas de seguridade social deverão ser progressivamente ampliados para beneficiar os povos interessados e disponibilizados a eles sem nenhuma discriminação.

Na hipótese dos autos, conforme demonstra a perícia antropológica acostada aos autos, as jovens índias das etnias Macuxi e Wapixana começam a exercer atividades rurícolas e domésticas desde muito cedo. Segundo o laudo, a inicialização nas atividades laborativas é parte mesmo do processo de socialização das crianças. As atividades se iniciam com um caráter lúdico e educativo e, progressivamente, vão ganhando contornos de efetiva participação no trabalho familiar.

Assim, embora o art. , XXXIII, da CF, proíba o trabalho de menores 16 anos, na hipótese, interpretar a norma em desfavor das índias Macuxi e Wapixana seria absurdo. A uma, porque é próprio dos usos e costumes daquela comunidade o exercício de atividades laborativas desde cedo e, conforme já citado, o Estatuto do Índio prevê a adaptação das condições de trabalho dos índios à sua cultura. A duas, porque seria interpretar a Constituição Federal em sentido oposto à sua finalidade, vez que referida norma constitucional tem caráter protetivo, visando a coibir a exploração do trabalho das crianças e dos adolescentes, preservando o seu direito à educação, ao lazer e à saúde ― não se coaduna, portanto, com a finalidade do aplicador da lei se valer dessa regra para negar direitos previdenciários aos trabalhadores com menor idade.

O Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo o caráter protetivo da norma do art. 7º, XXXIII, da CF, considera, inclusive, possível a averbação de tempo de serviço prestado por menor de 14 anos, nos termos da ementa abaixo transcrita: 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO POR MENOR DE 14 ANOS. POSSIBILIDADE. CONDIÇÃO DE SEGURADO ANTERIOR À LEI Nº 8.213/91. IRRELEVÂNCIA. CONTRIBUIÇÃO RELATIVAMENTE AO PERÍODO DE ATIVIDADE RURAL. DESNECESSIDADE.

-Ainda que mereça todo o repúdio o trabalho exercido por crianças menores de 14 anos de idade, ignorar tal realidade, ou entender que esse período não deverá ser averbado por falta de previsão legal, esbarra no alcance pretendido pela lei. Ao estabelecer o limite mínimo de 14 anos, o legislador o fez em benefício do menor, visando a sua proteção, não em seu prejuízo, razão pela qual o período de trabalho prestado antes dos 14 anos deverá ser computado como tempo de serviço para fins previdenciários.

-” A ausência da qualidade de segurado não inviabiliza o exercício do direito à contagem do tempo de serviço, porque não se confundem o direito ao benefício previdenciário, ele mesmo, e o direito à contagem, conversão e averbação de tempo de serviço, que é de natureza subjetiva, enquanto relativo à realização de fato continuado, constitutivo de requisito à aquisição de direitos subjetivos outros, estatutário ou previdenciário, de que é instrumental. ” (EDcl no REsp nº 409.986/RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 24.03.2003, p. 295) – Não há falar em necessidade de recolhimento das contribuições previdenciárias, pois, compulsando os autos, verifica-se que o período a averbar é anterior à 1.991. Dessa forma, na égide da redação original do art.  11, II, da Lei n. 8.213/91.

– Nego provimento ao agravo regimental. (AgRg no REsp-504.745/SC, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, SEXTA TURMA, DJ de 21.3.2005)

Com a mesma interpretação do art. 7º, XXXIII, da CF, segue julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que confere o direito à percepção de salário-maternidade por menor de 16 anos:

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DA MATERNIDADE E DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE RURAL. MENOR DE 16 ANOS DE IDADE. ART. 7º, INCISO XXXIII, DA CF DE 1988. NORMA PROTETIVA.

Demonstrada a maternidade e a qualidade de segurada especial, mediante início razoável de prova documental corroborada pela prova testemunhal, durante período equivalente ao da carência, é devido o salário-maternidade.

Não há falar em indeferimento do pedido de salário-maternidade, evocando a proibição do inciso XXXIII do art. 7º da Carta da República, pois esta norma é protetiva. (TRF4, AC 0010090-74.2012.404.9999, Sexta Turma, Relator Néfi Cordeiro, D.E. 4.10.2012)

Ademais, a vedação do trabalho do menor de 16 anos não é absoluta, pois há a possibilidade de desempenho de atividades a partir dos 14 anos de idade, na condição de aprendiz. Assim, a situação da indígena maior de 14 anos e menor de 16 anos que trabalha em atividades rurícolas, domésticas e de extrativismo pode ser equiparada à do aprendiz, pois ambos dão os primeiros passos para adquirir os conhecimentos e a habilidade necessários ao exercício de suas atividades.

Para análise do caso, é imprescindível observar os costumes da comunidade indígena em relação ao casamento e à primeira gestação. Do laudo antropológico se extrai que não há uma delimitação rígida entre a primeira infância, infância, pré-adolescência, adolescência, fase adulta e velhice, quando se trata de cultura indígena. A menina, após a primeira menarca já está pronta para o casamento e para a vida sexual, independente da idade que isso ocorre. Não há diferenciação no fato da menina indígena ser mãe e constituir uma unidade familiar quando de uma união com o companheiro, em relação àquela que continua na casa dos pais, sem o apoio do pai da criança. O tratamento da comunidade é o mesmo.

Dentro dessa perspectiva, ressai possível e razoável se construir uma interpretação em consonância à moldura constitucional, para reconhecer a condição de segurado especial aos membros da população indígena ora em análise, a partir dos 14 anos de idade, os quais, por suas características culturais e sociais, iniciam o trabalho na agricultura precocemente e têm filhos ainda no início da adolescência.

Em relação à gravidez precoce das índias, em geral, ao contrário do alegado pelo INSS, não consigo vislumbrar identidade fática entre a situação delas e a de meninas de centros urbanos que vivem em bairros pobres e engravidam antes dos 16 anos de idade. Assim entender, seria o mesmo que considerar o trabalho por índios menores de 16 anos exploração de trabalho infantil. Tanto o trabalho realizado desde cedo, como as relações afetivas e a gravidez precoce são fruto das muito peculiares características culturais e sociais desse povo indígena, e merecem especial proteção por parte do Estado. Não se trata, portanto, de uma conseqüência de mazelas urbanas, como a falta de acesso à educação ou à informação típica de comunidades pobres, mas de algo natural e característico dos costumes desse povo, em específico dos Macuxi e Wapixana.    

O INSS alega, também, que a pretensão da autora encontra óbice no art. 195, § 5º da Constituição Federal, o qual assim dispõe:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

5º – Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

O artigo 195 da Carta da República, em seu parágrafo 5º, assenta o princípio da correlação entre custeio e benefício, segundo o qual a criação, a majoração ou a extensão de benefício ou serviço da seguridade social necessita da correspondente fonte de custeio total. Ocorre que o deferimento da pretensão em exame não implica em ofensa ao mencionado dispositivo constitucional, pelo simples fato de que não se requer a criação, a majoração tampouco a extensão de benefícios a determinados indivíduos, mas tão somente o reconhecimento de um direito pré-existente, amparado pelo ordenamento jurídico e que não vinha, contudo, sendo admitido pelo INSS.

E por considerar que o Poder Judiciário, ao deferir o pedido, estará criando novas regras previdenciárias, em especial para indígenas, o INSS alega ofensa ao princípio da separação dos poderes, pois estaria sendo usurpada competência do Poder Legislativo. Conforme já exposto, o caso não é de criação de novas normas, mas de mera interpretação da legislação previdenciária à luz dos princípios constitucionais e da legislação reguladora dos direitos indígenas. Ademais, atuando o Judiciário no legítimo poder-dever de prestar jurisdição quando provocado, por óbvio que não há falar em violação do princípio da separação dos poderes (art. 2º da Constituição Federal).]

Em situação semelhante a dos presentes autos, assim decidiu esta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SALÁRIO-MATERNIDADE. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE RURAL COMO INDÍGENA. QUALIDADE DE SEGURADA ESPECIAL. BENEFÍCIO DEVIDO A PARTIR DOS 14 ANOS DE IDADE. CABIMENTO.

Em ação civil pública, pretende o Ministério Público Federal assegurar às índias Maxakali o reconhecimento da qualidade de seguradas especiais para fins de concessão do benefício previdenciário de salário-maternidade.

O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de ser legítima a atuação do Ministério Público na defesa de direitos que, embora individuais, possuam relevante interesse social, pois os chamados direitos individuais homogêneos estariam incluídos na categoria de direitos coletivos abrangidos pelo art. 129, inc. III, da Constituição da República.

Para além de ser um direito social elencado (art. 6º) na Constituição Federal, a proteção à maternidade se constitui em um dos focos de atendimento da previdência social (art. 201, inciso II). E, mesmo que diretamente consista em prestação pecuniária, tem por escopo assegurar a dignidade da pessoa tanto da mãe quanto do filho, em período especialmente delicado, diante dos inúmeros cuidados exigidos para a proteção da saúde do novo indivíduo. Tal importância se sobreleva quando os afetados pertencem a minorias indígenas, às quais, por serem consideradas mais vulneráveis, a lei atribuiu especial atenção por parte do Estado.

A teor do laudo antropológico juntado aos autos, as jovens índias Maxakali começam a exercer atividades rurícolas e domésticas desde muito cedo, as quais se iniciam com um caráter lúdico e educativo e, progressivamente, vão ganhando contornos de efetiva participação no trabalho familiar, se constituindo tal fato em parte do processo de socialização das crianças.

Na comunidade indígena Maxakali, não há um momento ritualmente demarcado para o casamento e somente o nascimento do primogênito é que consolida as uniões afetivas. Essa circunstância, associada ao fato de que a sociedade em questão não dispõe de formas de contagem de tempo semelhantes à do Ocidente, não havendo preocupação com idade, contribui para uma primeira gestação precoce, geralmente entre 13 (treze) e 16 (dezesseis) anos de idade.

Embora o art. 7º, XXXIII, da CF, proíba o trabalho de menores de 16 (dezesseis) anos de idade, na hipótese, interpretar a norma em desfavor das índias Maxakali seria descabido. A uma, porque é próprio dos usos e costumes daquela comunidade o exercício de atividades laborativas desde cedo e o Estatuto do Índio prevê a adaptação das condições de trabalho dos índios à sua cultura. A duas, porque seria interpretar a Constituição Federal em sentido oposto à sua finalidade, vez que referida norma constitucional tem caráter protetivo, visando a coibir a exploração do trabalho das crianças e dos adolescentes, preservando o seu direito à educação, ao lazer e à saúde.

A vedação do trabalho do menor de 16 anos não é absoluta, pois há possibilidade de desempenho de atividades a partir dos 14 anos de idade, na condição de aprendiz. Assim, a situação da indígena maior de 14 anos e menor de 16 anos que trabalha em atividades rurícolas, domésticas e de extrativismo pode ser equiparada à do aprendiz, pois ambos dão os primeiros passos para adquirir os conhecimentos e a habilidade necessários ao exercício de suas atividades.

Apelação a que se nega provimento.

(AC 0005421-76.2005.4.01.3800 / MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 p.11 de 10/12/2012)

Desta forma, comprovada a condição de segurada especial da autora, impõe-se a manutenção da sentença que lhe concedeu o salário maternidade pleiteado.

Ademais, esclareço, que o benefício em exame é constituído de 04 (quatro) parcelas, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste e que o seu termo inicial deve retroagir à data do parto considerando que o valor a ser pago deve corresponder ao salário mínimo vigente àquela época, acrescido de correção monetária e juros. Nesse sentido: AC 0000113-21.2007.4.01.3305/BA, Rel. Desembargadora Federal Monica Sifuentes, Segunda Turma,e-DJF1 p.453 de 14/02/2012.

Cumpre ressaltar, que a Primeira Turma desta Corte, acompanhando entendimento firmado no STJ, decidiu ser “cabível a aplicação da referida multa à Fazenda Pública, por descumprimento de obrigação de fazer, como na hipótese dos autos, inexistindo qualquer vedação legal a tal prática, que objetiva o efetivo cumprimento das ordens judiciais, visando, em último turno, a prestação jurisdicional eficaz” (AC 2007.33.07.000217-0/BA, Rel. Desembargadora Federal Ângela Catão, Primeira Turma,e-DJF1 p.109 de 16/03/2012).

Fonte: APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO N. 0005032-45.2011.4.01.4200/RR

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