Não há óbice à concessão de pensão por morte quando por erro da Administração foi concedido benefício assistencial ao invés do benefício previdenciário

Comprovado que o de cujus detinha qualidade de segurado quando concedido o benefício assistencial, em lugar de um benefício previdenciário, e que houve equívoco da Administração, não há óbice à concessão de pensão por morte aos dependentes. Processo: 5015805-36.2017.4.04.9999 TRF4

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TRF4 deu provimento à apelação da autora

A autora ajuizou uma ação contra o INSS no intuito de obter a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte, em razão do óbito do marido. Narra na inicial que o falecido era titular de benefício assistencial ao idoso desde 2004. Porém, afirma que tal benefício foi concedido erroneamente, pois o cônjuge falecido fazia jus à aposentadoria por idade rural à época, de forma que manteria a qualidade de segurado até a data do óbito. Seu pedido fiu julgado improcedente na sentença de primeiro grau.  Irresignada, a autora apelou, sustentando que o benefício assistencial titularizado pelo de cujus foi concedido de forma equivocada, visto que ele faria jus à aposentadoria por idade rural, mantendo a qualidade de segurado até a data do óbito. Aduziu que comprovou o exercício de labor rurícola pelo falecido, por meio de prova material e testemunhal, razão pela qual deve ser reformada a sentença, para que concedida a pensão por morte pleiteada desde a data do óbito.

Vejamos:

Da controvérsia dos autos

No caso em apreço, a controvérsia recursal envolve a comprovação da implementação dos requisitos para a aposentadoria rural por idade pelo de cujus à época em que concedido o benefício assistencial, em 2004, de forma a manter a qualidade de segurado até o óbito.

Do caso concreto

No caso em exame, a parte autora postula a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte na qualidade de esposa de José Marques da Costa, cujo óbito ocorreu em 01/05/2014 (evento 3, AnexosPet4, p. 5). O requerimento administrativo, formulado em 20/05/2014, foi indeferido sob o argumento de ausente a qualidade de segurado (evento 3, AnexosPet4, p. 16). A presente ação foi ajuizada em 27/10/2014.

Veio aos autos a informação de que o de cujus esteve em gozo de benefício assistencial ao idoso, de 05/2004 até o falecimento (evento 3, AnexosPet4, p. 10). No entanto, a autora aduz que, à época, o falecido marido teria direito à aposentadoria por idade rural, mantendo a qualidade de segurado até o óbito.

Da aposentadoria rural por idade

São requisitos para a concessão de aposentadoria rural por idade, no valor de um salário mínimo, a trabalhador qualificado como segurado especial, nos termos do art. 11, VII, da Lei nº 8.213/91: (a) idade mínima (60 anos para homens e 55 para mulheres) e (b) exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, por tempo igual ao da carência de 180 meses (arts. 39, I, 48, §§1º e 2º, e 25, II da Lei nº 8.213/91), independentemente do recolhimento de contribuições previdenciárias.

Quanto à carência, há regra de transição para os segurados obrigatórios, previstos no art. 11, I, “a”, IV ou VII: (a)  o art. 143 da Lei de Benefícios, em sua redação original, assegurou “aposentadoria por idade, no valor de um salário mínimo, durante quinze anos, contados a partir da data de vigência desta lei, desde que comprove o exercício de atividade rural nos últimos 5 (cinco) anteriores à data do requerimento, mesmo de forma descontínua, não se aplicando, nesse período, para o segurado especial, o disposto no inciso I do art. 39”. Em nova redação, de 1995, o art. 143 exigiu a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, em número de meses idêntico à carência no referido benefício; b) o art. 142 previu tabela específica de prazos diferenciados de carência, conforme o ano de implementação das condições para a aposentadoria por idade, por tempo de serviço e especial, “para o segurado inscrito na Previdência Social Urbana até 24 de julho de 1991, bem como para o trabalhador e o empregador rural cobertos pela Previdência Social Rural”.

 Assim, àqueles filiados à Previdência quando da edição da Lei nº 8.213/91 que implementarem o requisito idade até quinze anos após a vigência desse dispositivo legal (24-7-2006), não se lhes aplica o disposto no art. 25, II, mas a regra de transição antes referida.

 Na aplicação da tabela do art. 142, o termo inicial para o cômputo do tempo de atividade rural é o ano em que o segurado completou a idade mínima, desde que já disponha de tempo suficiente para o deferimento do pedido, sendo irrelevante que o requerimento tenha sido efetuado em anos posteriores, ou que na data do requerimento o segurado não esteja mais trabalhando, em homenagem ao princípio do direito adquirido (art. 5º, XXXVI, da CF/88 e art. 102, §1º, da Lei nº 8.213/91).

  Na hipótese de insuficiência de tempo de exercício de atividade rural ao completar a idade mínima, a verificação do tempo equivalente à carência não poderá mais ser feita com base no ano em que atingida a idade mínima, mas a partir de sua implementação progressiva, nos anos subseqüentes à satisfação do requisito etário, de acordo com a tabela do art. 142 da Lei de Benefícios.

 Caso o requerimento administrativo e o implemento da idade mínima tenham ocorrido antes de 31-8-1994 (data da publicação da Medida Provisória nº 598, que alterou a redação original do art. 143 referido, posteriormente convertida na Lei nº 9.063/95), o segurado deve comprovar o exercício de atividade rural, anterior ao requerimento, por um período de 5 anos (60 meses), não se aplicando a tabela do art. 142 da Lei n° 8.213/91.

 A disposição contida no art. 143 da Lei 8.213, no sentido de que o exercício da atividade rural deve ser comprovado no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, deve ser interpretada em favor do segurado; ou seja, tal regra atende àquelas situações em que ao segurado é mais fácil ou conveniente a comprovação do exercício do labor rural no período imediatamente anterior ao requerimento administrativo, mas sua aplicação deve ser temperada em função do disposto no art. 102, §1º, da Lei de Benefícios e, principalmente, em atenção ao princípio do direito adquirido, como visto acima.

 O benefício de aposentadoria por idade rural será devido a partir da data do requerimento administrativo; ou, inexistente este, da data do ajuizamento da ação, conforme modulação contida no julgamento do RE 631.240.

Do benefício assistencial e da pensão por morte

O benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93, a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), é a garantia de um salário mínimo por mês à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

O fato de o de cujus estar em gozo de benefício assistencial não é óbice à concessão de pensão por morte aos dependentes, desde que provado que o falecido detinha qualidade de segurado e que a autarquia incorreu em equívoco ao conceder benefício assistencial quando teria direito à aposentadoria.

A concessão de benefício assistencial, em lugar de benefício previdenciário, denota a hipossuficiência do segurado diante do INSS, traduzida pela falta de conhecimento e de informações sobre os seus direitos, e que conduz ao reconhecimento da fungibilidade das ações previdenciárias, bem como dos pedidos encaminhados na via administrativa. Em suma, não há óbice à concessão de benefício diverso do requerido administrativa ou judicialmente, com fundamento no princípio da fungibilidade.

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE QUALIDADE DE SEGURADO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE E CRITÉRIO ECONÔMICO ATENDIDOS. 1. Inviável o deferimento do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, em face da ausência da qualidade de segurado da parte autora, cabível avaliar-se se o requerente preenche as condições para o gozo do benefício assistencial. 2. Aplicável o princípio da fungibilidade dos benefícios. Se o requerente vai ao INSS e, posteriormente, a juízo buscar o amparo do Estado em decorrência de estar impossibilitado de trabalhar e, portanto, de prover o próprio sustento, cabe ao INSS e, na sua renitência, ao Judiciário o enquadramento dos fatos demonstrados na hipótese jurídica pertinente. 3. O benefício assistencial é devido à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. (TRF4, AC 5003521-91.2012.404.7211, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Lugon) Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 04/05/2015)

Em relação à possibilidade de concessão de pensão por morte na situação em que o instituidor detinha um benefício assistencial, quando fazia jus a um benefício previdenciário, importante referir a necessidade de comprovação de que a autarquia incorreu em equívoco, conforme decisões dos Tribunais.

Estampa a jurisprudência desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE TITULAR DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL (LOAS). CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. BENEFÍCIO DEVIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e TRF 4. 2. Havendo sido demonstrada a qualidade de segurada da falecida ao tempo do óbito, tem o autor, na condição de esposo, o direito ao recebimento do benefício de pensão por morte. 3. O benefício assistencial é de caráter pessoal, sendo incompatível a sua transmissão “causa mortis” na forma de pensão a dependentes e/ou sucessores do beneficiário; entretanto, os Tribunais vêm admitindo a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o Instituto Previdenciário incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial, quando o de cujus fazia jus a um auxílio-doença ou a uma aposentadoria por invalidez ou, ainda, outro benefício previdenciário. In casu, restou comprovado que o falecido, companheiro da parte autora, fazia jus a uma aposentadoria por idade rural, a qual confere à autora o direito ao benefício de pensão por morte postulado. 4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à questão da constitucionalidade do uso da Taxa Referencial (TR) e dos juros da caderneta de poupança para o cálculo da correção monetária e dos ônus de mora nas dívidas da Fazenda Pública, e vem determinando, por meio de sucessivas reclamações, e até que sobrevenha decisão específica, a manutenção da aplicação da Lei nº 11.960/2009 para este fim, ressalvando apenas os débitos já inscritos em precatório, cuja atualização deverá observar o decidido nas ADIs 4.357 e 4.425 e respectiva modulação de efeitos. Com o propósito de manter coerência com as recentes decisões, deverão ser adotados, no presente momento, os critérios de atualização e de juros estabelecidos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009, sem prejuízo de que se observe, quando da liquidação, o que vier a ser decidido, com efeitos expansivos, pelo Supremo Tribunal Federal. (TRF4, AC 0007082-60.2010.404.9999, Sexta Turma, Relator Osni Cardoso Filho, D.E. 28/03/2016)

Caso concreto – Do direito do de cujus à aposentadoria rural por idade

A questão, in casu, é apurar se o de cujus, à data da concessão do benefício assistencial, em 04/05/2004 (evento 3, AnexosPet4, p. 10), teria direito à aposentadoria rural por idade.

Quando concedido o benefício de prestação continuada, o de cujus tinha 68 anos (nascimento em 05/10/1935). Em conformidade com os referidos arts. 142 e 143 da Lei de Benefícios, o falecido deveria comprovar o labor rural nos 78 meses prévios à data em que completou 60 anos (em 10/1995) ou nos 138 meses anteriores ao requerimento administrativo, datado de 05/2004, quando foi concedido o benefício assistencial.

A autora narra na inicial e em depoimento colhido em audiência que o instituidor do benefício era agricultor, laborando em terras próprias em regime de economia familiar.

Para comprovar a condição de rurícola do cônjuge, a requerente apresentou os seguintes documentos:

– ficha cadastral do falecido no Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Taquari/RS, com data de filiação em 1968 (evento 3, AnexosPet4, p. 20);

– carteira do plano de saúde do de cujus, com validade até 1987, onde consta que a adesão ocorreu por meio do Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Taquari (evento 3, AnexosPet4, p. 28);

– nota fiscal de compra de milho para plantio, emitida pela Agropecuária Paverama, em 2010, em nome da requerente (evento 3, AnexosPet4, p. 33);

– certidão de óbito, em que José é qualificado como agricultor (evento 3, AnexosPet4, p. 5).

Ademais, a requerente é aposentada por idade rural desde 2011, conforme consta do sistema Plenus.

Tenho eu que início de prova não há que ser prova cabal; trata-se de algum registro por escrito que possa estabelecer liame entre o universo fático e aquilo que expresso pela testemunhal.

Em audiência realizada em 17/02/2016, foram ouvidos um informante e duas testemunhas. Valdoni Costa da Silva, ouvido como informante, disse conhecer o casal há 50 anos, sempre juntos, laborando na roça, em terras próprias, com extensão de cerca de 1,5 hectare, em Paverama/RS. Referiu que o de cujus trabalhou na lavoura até adoecer pouco antes do óbito (evento 7, Video1).

A testemunha Adão da Rocha relatou que a autora e o falecido trabalhavam juntos na lavoura, plantando milho, feijão e criando animais (porcos e gado) para consumo próprio, vendendo o excedente. Mencionou que eles trabalhavam sem o auxílio de empregados tampouco de máquinas (evento 7, Video2).

No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha Carmelito Ribeiro da Silva, o qual disse conhecer a autora e o falecido desde antes de casarem. Referiu que José começou a trabalhar na roça com os pais, com cerca de 10 anos de idade, continuando depois de constituir família, quando passou a laborar em terras próprias – área entre 1,5 hectare e dois hectares. Afirmou que o casal criava animais e plantava para o consumo – milho, feijão e mandioca. Referiu que a autora trabalhou um tempo em uma firma em Paverama, e que o de cujus sempre laborou na roça, até adoecer (evento 7, Video3).

Assim, diante do conjunto probatório produzido nos autos, tenho como certo o reconhecimento da qualidade de segurado especial do falecido e o preenchimento dos requisitos para a aposentadoria rural por idade quando concedido pela autarquia o amparo previdenciário, em 2004.

Da pensão por morte

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte; (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão; e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

II – os pais;

III – o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

1º. A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

2º. O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.

3º. Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

4º. A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social. E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I – sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II – até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III – até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV – até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V – até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI – até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

Caso concreto – Do direito da autora à pensão por morte

Não houve controvérsia sobre a qualidade de dependente da autora, esposa do falecido, conforme certidão de casamento (evento 3, AnexosPet4, p. 6) e certidão de óbito acostadas aos autos (evento 3, AnexosPet4, p. 5).

A controvérsia restringia-se à qualidade de segurado do falecido à data do óbito. Reconhecido o direito do de cujus à aposentadoria rural por idade em 2004, quando concedido o benefício assistencial, resta comprovada a qualidade de segurado de José Marques da Costa quando faleceu.

Logo, preenchidos os requisitos, a parte autora faz jus à pensão por morte requerida, merecendo guarida o apelo.

Do termo inicial do benefício

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I – do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;

II – do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III – da decisão judicial, no caso de morte presumida.

In casu, o óbito ocorreu em 01/05/2014, após a vigência da Lei 9.528/97, e o requerimento administrativo foi formulado em 20/05/2014, menos de 30 dias após, de modo que o benefício é devido desde o falecimento, em 01/05/2014.

Da prescrição

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

No caso em tela, considerando que o benefício é devido a contar de 01/05/2014 e que a ação foi ajuizada em 27/10/2014, não há parcelas prescritas.

Dos honorários advocatícios

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Das custas processuais

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

Da implantação do benefício

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Conclusão

Acolhido o apelo da autora, para determinar a concessão da pensão por morte à autora desde a data do óbito, em 01/05/2014, determinando-se a imediata implantação do benefício.

Fonte: 5015805-36.2017.4.04.9999 TRF4

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