Não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado dos 15 primeiros dias do auxílio-doença

Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, o empregado não recebe salário, mas apenas uma verba de natureza previdenciária de seu empregador. Processo: 0153108-21.2016.4.02.5101/TRF2

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TRF2 negou provimento ao recurso

Trata-se de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, visando à reforma da sentença proferida às fls. 309/315, nos autos da ação ordinária, que julgou procedente o pedido, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora ao recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre os valores pagos a seus empregados, relativos aos PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE PRECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA ou AUXÍLIO ACIDENTE, sobre o TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS e INDENIZAÇÃO POR FÉRIAS NÃO USUFRUÍDAS, deferindo a restituição dos valores indevidamente recolhidos a esse título nos últimos cinco anos, atualizados pela taxa SELIC.

Veja o voto:

A controvérsia nos autos cinge-se ao pedido de não recolher a contribuição social previdenciária (cota patronal) sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, adicional de férias de 1/3 (um terço), férias indenizadas.

Um dos objetos da lide em questão reside em definir se o recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos pela empresa aos seus empregados nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, adicional de férias de 1/3 (um terço), férias indenizadas, compõem o fato gerador/base de cálculo da contribuição previdenciária prevista no art. 195, I, “a” da CF e disciplinada no art. 22, I da Lei nº 8.212/91.

A Consolidação das Leis do Trabalho não define o que seja salário; apenas indica as parcelas que o compõem, bem como as que não devem ser incluídas. Vejamos o que dispõem os artigos 457 e 458:

“Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

1º Integram o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.

3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados.

Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreendem-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornece habitualmente ao empregado.

1º Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (arts. 81 e 82).

2º. Não serão considerados como salário, para os efeitos previstos neste artigo, os vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local de trabalho para a prestação dos respectivos serviços.

3º. A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário contratual.” No sentido em que foi empregada na CLT, a remuneração envolve todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado, mesmo as que não consistem em salário propriamente dito, tais como as gorjetas.

A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, ainda que se trate de resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção, no entanto, tem o escopo de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, delineando nitidamente a dessemelhança com outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que denominadas “salário”. A expressão “folha de salários”, contida no art. 195, I, da Constituição, revela-se apartada do conteúdo e do alcance definido pela CLT quanto à contraprestação recebida pelo empregado, a qual, como visto, não se limita ao salário propriamente dito, compreendendo todas as verbas de cunho salarial.

As parcelas que não têm esse caráter foram expressamente mencionadas, tanto na CLT quanto na legislação de custeio vigente, no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, excluindo-se a incidência da contribuição previdenciária sobre tais verbas. Resta a conclusão de que o fato gerador referido no art. 195, inciso I, da Constituição, na sua redação original, envolve todas as verbas a cargo do empregador, a título de remuneração, devidas ao empregado que lhe presta serviços.

Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar a natureza dos pagamentos feitos ao empregado, não a denominação da parcela integrante da remuneração. Se tiver caráter salarial, enquadra-se na hipótese de incidência da norma prescrita na Constituição; se não o tiver, o legislador ordinário não pode catalogá-lo como fato gerador da contribuição previdenciária, incorrendo em inconstitucionalidade caso o faça.

A prescrição constitucional restou observada na Lei nº 8.212/91, sendo arrolados os casos em que não está presente a natureza salarial no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Esse rol não é exaustivo, podendo ocorrer situação não prevista pelo legislador que não enseje a cobrança da contribuição. Necessário, portanto, a análise de cada rubrica discriminada, para se perquirir o seu regime particular. Desta forma, a reclamação da contribuição previdenciária será autêntica desde que incidente sobre verbas de caráter salarial que compõem a remuneração paga ao segurado empregado, sendo excluída da base de cálculo da exação rubricas que não comportam o conceito de salário-de-contribuição.

15 primeiros dias de afastamento dos empregados por motivo de doença.

Auxílio Doença

A esse respeito, a controvérsia estabelecida nos autos cinge-se em saber se os valores pagos pelas empresas a seus empregados nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por motivo de doença integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, bem como qual o limite temporal para a restituição/compensação de eventual indébito.

Relativamente ao exame meritório, a questão reside em definir se os valores pagos pelo empregador ao empregado, correspondentes aos quinze dias de afastamento previstos no art. 60, § 3º da Lei nº 8.213/91 compõem o fato gerador/base de cálculo da contribuição previdenciária prevista no art. 195, I, “a” da CF e disciplinada no art. 22, I da Lei nº 8.212/91.

A matéria, entretanto, dispensa maiores discussões, uma vez que o entendimento que se consolidou nas duas Turmas do STJ que compõem a Primeira Seção (1ª e 2ª Turmas), as quais compete a apreciação das matérias de direito público, foi no sentido de que o referido pagamento não se enquadra no conceito de salário para fins de incidência da contribuição previdenciária. Vejamos:

“(…) 1. O auxílio-doença pago até o 15º dia pelo empregador é inalcançável pela contribuição previdenciária, uma vez que referida verba não possui natureza remuneratória, inexistindo prestação de serviço pelo empregado, no período.

(…)

Sendo assim, o auxílio doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade. Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, o empregado não recebe salário, mas apenas uma verba de natureza previdenciária de seu empregador. Portanto, não tendo esta verba natureza salarial, não há incidência da contribuição previdenciária, sobre o pagamento efetuado pelo empregador ao empregado nos quinze primeiros dias do auxílio-doença.

Auxílio Acidente

O auxilio acidente é favor previdenciário de natureza indenizatória, pago exclusivamente pela Previdência Social. É devido quando das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar a incapacidade total do segurado, pois somente autoriza a percepção desse benefício a impossibilidade completa para o labor. Não integra o salário-de-contribuição, porque não se constitui em salário, em razão da inexistência da prestação de serviço no período, consequentemente, não suporta a incidência de contribuição previdenciária, nos termos do art. 86, §2º, da Lei nº 8.213/91 e do art. 28, §9º, da Lei nº 8.212/91.

(…)

Correção do indébito.

Considerando que se encontram prescritas as parcelas anteriores a 27/10/2011, a correção do indébito observará a disposição do artigo 39, § 4º da Lei nº 9.250/95, que criou a Taxa SELIC. Portanto, é devida a compensação, acrescida de juros pela Taxa SELIC desde o pagamento indevido ou a maior, o que significa dizer que tanto a correção monetária quanto os juros moratórios são devidos a partir do momento do indébito, já que a Taxa SELIC é um misto destes dois fatores. Saliento que os juros moratórios já se encontram embutidos na composição da taxa SELIC, sendo defeso a incidência de qualquer outro porcentual a título de juros de mora.

Colho, por oportuno, julgado do STJ que bem reflete essa conclusão:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COMPENSAÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. CORREÇÃO MONETÁRIA. PRECEDENTES.

Na repetição de indébito, seja como restituição ou compensação tributária, com o advento da Lei nº 9.250/95, a partir de 01/01/96, os juros de mora passaram ser devidos pela Taxa SELIC a partir do recolhimento indevido, não mais tendo aplicação o art. 161 c/c art. 167, parágrafo único, do CTN. Tese consagrada na Primeira Seção, com o julgamento dos EREsp’s 291.257/SC, 399.497/SC e 425.709/SC em 14/05/2003.

É devida a Taxa SELIC na repetição de indébito, desde o recolhimento indevido, independentemente de tratar-se de tributo sujeito a lançamento por homologação EREsp’s 131.203/RS, 230.427, 242.029 e 244.443.

A SELIC é composta de taxa de juros e correção monetária, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice de atualização. 4. Os índices a serem utilizados para correção monetária, em casos de compensação ou restituição, são o IPC, no período de março/90 a janeiro/91; o INPC, de fevereiro/91 a dezembro/91; a UFIR, de janeiro/92 a 31.12.95; e, a partir de 01.01.96, a taxa SELIC.

Recurso Especial da TELESC provido e improvido o do INSS” (Segunda Turma, REsp n. 414.960, relator Ministro Castro Meira, DJ de 29/3/2004).

 

Fonte: 0153108-21.2016.4.02.5101 TRF2

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