Licença maternidade é negada por existir convívio preexistente com as filhas adotadas

Demonstrado convívio preexiste entre a adotante e os filhos adotivos, não há o que se falar em licença maternidade pois não existe necessidade de adaptação. Processo: 5044090-97.2016.4.04.0000/TRF4

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TRF4 negou provimento

A autora interpôs agravo de instrumento contra decisão que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência objetivando a concessão de licença maternidade. A agravante sustentou que é flagrante a diferenciação promovida pela Lei nº 8.112/90, para fins de concessão da licença maternidade, de acordo com a natureza do laço materno. Aduz que a conduta da parte agravada é inconstitucional, pois a Carta Magna prevê que sejam assegurados direitos idênticos aos filhos adotados e ao biológico. Afirma ser direito constitucional da mãe que trabalha, garantido tanto à empregada celetista, quanto à servidora pública estatutária. Alegou que quando do ajuizamento da ação de adoção já não vivia mais em união estável com o pai das menores. Defende a necessidade de adaptação entre a adotante e as menores, pois houve modificação da situação de fato. Requer desse modo a concessão do benefício. Restou provado que a autora já mantinha convívio a pelo menos 12 anos com os filhos, contradizendo argumento de necessidade de adaptação e não havendo perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo a legitimar a excepcional concessão imediata da licença. Diante do exposto o relator negou provimento ao recurso da autora.

Vejamos:

Quando da análise do pedido de efeito suspensivo, foi proferida a seguinte decisão:

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela parte autora contra a decisão que, em ação ordinária, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência objetivando a concessão de licença maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias, prorrogável por 60 (sessenta) dias.

Sustenta a agravante que é flagrante a diferenciação promovida pela Lei nº 8.112/90, para fins de concessão da licença maternidade, de acordo com a natureza do laço materno. Aduz que a conduta da agravada é inconstitucional, pois a Carta Magna prevê que sejam assegurados direitos idênticos aos filhos adotados e aos biológicos. Refere que, independentemente da idade da criança, é necessário proporcioná-la um período de adaptação à nova família, ao novo lar e ao bom desenvolvimento das futuras relações familiares. Cita jurisprudência. Afirma que  a licença maternidade constitui direito constitucional da mãe que trabalha, garantido tanto à empregada celetista, quanto à servidora pública estatutária. Por fim, alega que quando do ajuizamento da ação de adoção já não vivia mais em união estável com o pai das menores. Defende a necessidade de adaptação entre a adotante e as menores, pois houve modificação da situação de fato. Requer, assim, a reforma da decisão, inclusive com a imediata concessão da licença maternidade.

É o relatório.

Passo a decidir.

Inicialmente, cumpre aclarar que as novas regras insertas na Lei nº 13.105/2015 (Código de Processo Civil) passaram a restringir a interposição do agravo de instrumento às hipóteses expressamente previstas.

A decisão noticiada desafia impugnação por meio do instrumental, consoante previsão do art. 1.015, I, do CPC.

Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência somente poderá ser deferida se houver nos autos elementos que evidenciem, concomitantemente: a) a probabilidade do direito e b) o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

A antecipação dos efeitos da tutela é medida excepcional, sendo descabido o exame do mérito na estreita via do exame do pedido liminar. Nesta hipótese, a questão a ser analisada restringe-se à existência concomitante dos requisitos do perigo da demora e da verossimilhança do direito alegado.

No caso dos autos, o pedido deduzido liminarmente pela autora foi indeferido sob o seguinte fundamento, in verbis:

O artigo 300 do novo Código de Processo Civil dispõe que são requisitos indispensáveis à concessão da tutela provisória de urgência: elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

A tutela provisória de urgência, sem audiência da parte contrária, é providência excepcional, só se justificando diante de elementos que o evidenciem.

No caso dos autos, em juízo de cognição sumária, não vislumbro a presença dos elementos autorizadores da tutela pretendida liminarmente.

Com efeito, depreende-se dos autos a autora adotou, de forma unilateral e consensual, as duas filhas adolescentes do companheiro, com o qual vive em união estável em Foz do Iguaçu, conforme cópia da sentença anexada no evento 1 – OUT7, proferida em 02/02/2016, perante a 2ª Vara do Juizado da Infância e Juventude da Comarca de Porto Alegre (Número do Processo: 5.13.0004206-0).

De acordo com a referida sentença, as menores, atualmente com 14 anos de idade, já viviam com a autora desde os 2 (dois) anos de vida, antes mesmo do ajuizamento da ação de adoção unilateral consensual (evento 1, OUT7, p.03), que ocorreu em 26/04/2013, conforme dado extraído de consulta processual realizada no sítio do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

Alega a autora na inicial que:

‘(…) a licença maternidade visa, principalmente, à proteção da criança. Assim como o filho biológico necessita de extrema atenção, afeto e cuidados nos primeiros meses de vida, não diferente, o filho adotado também precisa de afeto e adaptação aos laços familiares que se formam e à nova vida que se inicia. Por vezes, como se sabe, as crianças que passam pelo processo de adoção trazem consigo uma bagagem de situações de abandono, perda, entre tantos outros sentimentos. Tolher-lhes o convívio familiar contínuo após o decurso de apenas 30 (trinta) dias poderá dificultara adequação ao novo lar.

(…)

É fato que, independentemente da idade da criança, é necessário proporcioná-la um período de adaptação à nova família, ao novo lar e ao bom desenvolvimento das futuras relações familiares. Para tanto, é essencial que a mãe se afaste das suas atividades de trabalho e dedique-se integralmente à criança, dando-lhe a imprescindível atenção. Dessa forma, tanto a mãe biológica, quanto a mãe adotante têm a necessidade de usufruir da licença maternidade, em período mínimo de 120 (cento e vinte) dias, não merecendo qualquer distinção relacionada à natureza do vínculo, seja este biológico ou afetivo.’

(…)

Ante tudo quanto fora exposto acima, extrai-se que a licença maternidade constitui direito constitucional da mãe que trabalha, garantido tanto à empregada celetista, quanto à servidora pública estatutária. Trata-se de benesse concedida em proveito do filho, tendo em vista as evidentes vantagens que este terá a partir do contato mais intenso com a mãe nos primeiros meses de convivência – que requer os mesmos cuidados, independentemente de o laço ser afetivo ou biológico. Em sendo assim, não há que se cogitar na maior necessidade do filho biológico em relação ao adotado que determine a obtenção de vantagem consistente em período mais extenso de convívio com a mãe.

Importa destacar, que a autora omitiu na inicial o fato de as adolescentes adotadas serem filhas de seu companheiro, e que convive com as mesmas desde os 2 (dois) anos de vida delas, há pelo menos 12 anos.

Ora, se o argumento da autora para a concessão do benefício cinge-se à proteção da criança, que precisa de afeto e adaptação aos laços familiares que se formam e à nova vida que se inicia, a realidade dos fatos contraria tal argumentação, uma vez que, conforme constou na fundamentação da sentença no processo de adoção, ‘a demonstração dos vínculos afetivos desenvolvidos durante mais de dez anos de convivência, em um grupo familiar estruturado, retrata situação de fato que atende ao melhor interesse de Iara e Luana, sujeitos de direitos que são, e aos nobres objetivos do Estatuto da Criança e do Adolescente.’ (evento 1 – OUT7).

Reproduz-se, ainda, outro trecho da fundamentação da sentença proferida na ação de adoção, juntada no evento 01 – OUT7, que contraria o argumento da autora sobre a necessidade de um período de adaptação à nova família, ao novo lar e ao bom desenvolvimento das futuras relações familiares:

Da análise da prova produzida, conforme ja fundamentado, não me resta qualquer sombra de dúvida acerca da vontade de Iara e Bianca de ter legalmente reconhecida a situação já consolidada na seara dos fatos, repita-se, há mais de 10 (dez) anos! Vontade esta que é, também, de Rodrigo e de Renata. Da mesma forma, não nutro nenhuma suspeita a respeito da aquiescência da genitora com relação à adoção objeto da demanda. E variados são os motivos.

(…)

Ora, ainda que as meninas tenham com a mãe biológica uma relação respeitosa e refiram-se a ela de maneira sempre carinhosa, sinto que essa representação positiva a respeito da genitora diz muito mais da maturidade emocional e cognitiva das gêmeas e da boa educação que receberam de Rodrigo e Renata do que propriamente do esforço da genitora em manter alguma proximidade.

Inconteste, portanto, a solidez dos vínculos afetivos desenvolvidos durante os mais de dez anos de convivência, não demonstrando a autora à necessidade de um período de adaptação à nova família, ao novo lar e ao bom desenvolvimento das futuras relações familiares.

Não bastasse, o perigo da demora que justifica a supressão do contraditório previsto constitucionalmente é aquele que pode resultar na impossibilidade de, posteriormente, o provimento jurisdicional ser útil. No caso, os argumentos invocados pela parte autora não demonstram tal perigo, somente informam genericamente a existência do periculun in mora, sem indicação de qualquer receio concreto de dano irreparável ou de difícil reparação.

Sendo assim, a alegação de eventuais prejuízos, desvinculada de elementos concretos, não é argumento suficiente a apontar o perigo da demora necessário à concessão da medida antecipatória.

Também, dispõe o § 3º, do artigo 300, do novo Código de Processo Civil, que a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Uma vez concedida liminarmente e usufruída pela autora a licença maternidade, os efeitos da decisão são irreversíveis, uma vez que inviável o retorno ao status quo ante.

Vale dizer ainda, há necessidade da completa redução dos contornos da causa, o que somente poderá ser concretizado após eventual instrução, figurando a sentença como a mais adequada para a solução do mérito.

Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela provisória de urgência.’ (grifei)

Já venho adotando o entendimento de que, em homenagem aos princípios protetivos da criança, não há falar em fixação díspar de prazo de duração da licença, mediante a diferenciação entre filho biológico e adotado, bem assim em relação à sua faixa etária.

Isso porque, independentemente da condição do filho, deve ser sobrelevado o interesse do menor, a fim de dispensar-lhe maior tempo de convívio, garantindo-lhe integral atenção no período de adaptação à sua nova família. As necessidades do filho adotado, sua dependência emocional e adaptação não são menores do que as do biológico, de modo a não ser justificável discrepância de tratamento.

No entanto, no caso dos autos, com bem observou o juízo de origem, a autora adotou as filhas de seu ex-companheiro, com as quais já convive há pelo menos 12 anos, o que contradiz o argumento de necessidade de adaptação entre a adotante e as menores e o que demonstra não haver perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo a legitimar a excepcional concessão imediata da licença.

Portanto, ao menos em juízo de cognição sumária, entendo estarem ausentes os pressupostos indispensáveis para a concessão da tutela de urgência pretendida, nos termos do artigo 300 do CPC. Assim, deve ser mantida a decisão agravada, cujos fundamentos adoto como razões de decidir e agrego à presente decisão.

Fonte:  5044090-97.2016.4.04.0000/PR TRF4

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